专业解读

摘要：随着互联网+时代的到来，娱乐明星、体育明星等公众人物的形象被用于各种宣传、广告等，这当中给商家带来的经济效益是相当可观的，因此在巨大利益的驱使下，会有很多使用者在未经本人许可的情况下，便进行以营利为目的的使用。北京市道可特律师事务所公司业务团队将从体育运动员的肖像权保护为视角进行论述。

一、肖像权的定义及我国对肖像权的法律规定

（一）肖像权的定义

所谓“肖像权”，是一种专属于自然人的人格权。法律意义是：自然人对自己通过造型艺术或者其它形式，在客观物质载体上的再现自己的形象（肖像）所拥有的不可侵犯的专有权。公民在自己的肖像上所体现的人格利益，是我国法律规定保护肖像权的对象。它包含基于肖像所体现出的人格利益上之精神利益和财产利益。

（二）肖像权的特点

1.肖像权的权利主体只能是自然人。只有自然人才拥有肖像及其肖像权利。法人或其他社会组织，由于不存在客观的、能够独立反映其容貌的“肖像”，因此不享有肖像权。（法人的“企业形象”不是指人的肖像，而是有关法人的经营、规模、管理、效益、资信以及产品质量等综合状况及社会评价。）

2.肖像权也具备一种财产利益，这种财产利益是通过肖像权人的人格利益所派生和产生的，它允许肖像权人在一定的范围内有限度地转让肖像权，允许他人制作和使用自己的肖像，并从中获得应有的使用价值。

3.肖像权还是一种标识性人格权，具有基层性。基本作用在于以外貌形象标识人格，借以辩识每一个特定的自然人。（而姓名权是通过文字符号标识人格）。

（三）肖像权的内容及使用条件

1.肖像权的内容

（1）公民有权拥有自己的肖像，拥有对肖像的制作专有权和使用专有权。肖像权人可以根据自己的需要或他人、社会的需要，自己有权决定自我制作肖像或由他人制作自己的肖像，他人均不得干涉。

（2）公民有权禁止他人非法使用自己的肖像权或对肖像权进行损害、玷污。肖像权人有权禁止他人未经自己的同意或授权，擅自制作自己的肖像。非法制作他人的肖像，构成侵权行为。

2.肖像权使用的条件

《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”该规定可以反向解释为：经本人许可，自然人的肖像权可以作为营利性使用，即如果经过肖像权人同意，以营利为目的进行使用属于合法行为。考察该规定可以看出，使用他人肖像权必须满足一定的条件。

（1）必须经过肖像权人的同意。作为自然人的一项人格权，肖像权如果在市场中得到使用，会产生物质利益，创造出财产价值。运动员通过商业活动使用其肖像带来的经济利益就更直接，且运动员名气越大，换来的价值就越高。因此，对肖像的使用关系到运动员的切身利益，而他人欲使用运动员的肖像，应当经过肖像权人的同意。一般而言，肖像权人的同意应当以明示的方式作出，默示地同意或推定也可以认定为同意。有学者则认为肖像权的使用只能是明示的同意，不得以默示推定。与此同时，其同意的意思表示也应当向特定的人作出，范围也应当事先约定。

（2）无阻却违法事由。肖像权使用的阻却违法事由主要包括：一是为了维护社会公共利益，如宣传先进人物事迹而使用其肖像、通缉犯罪嫌疑人而印发张贴的照片等；二是为了维护本人利益，典型的如寻人启事；三是时事新闻报道。在新闻报道过程中使用的自然人的照片属于合法使用；四是公众人物肖像的使用。此处的困扰在于公众人物的界定，虽然没有法律规定，但基本共识是公众人物的肖像权在一定范围内应当受到限制，允许善意的使用。

二、我国现行法律对肖像权保护的规定及现状

随着体育改革的不断深入，竞技水平在日益提高，竞技比赛的竞争日益加剧，运动员在竞技的核心地位更加明显，他们是我国体育事业发展的最基本的力量。尤其是知名运动员，在经历了常人难以忍受的训练和极其艰苦的付出后，成为竞技体育界的明星，他们比一般人受到更多的社会公众的关注，与媒体及大众频繁接触，因而其处于易于被侵犯的状态。因此，加强对知名运动员合法权利，尤其是利益巨大的知名运动员肖像权的保护是十分必要的。从我国现行的法律体系中，可以看出对于这方面的保护也是比较全面的。

1.宪法第38条：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

2.民法通则第100条：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

3.最高法院关于贯彻民法通则若干意见第158条：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应认定为侵犯公民肖像权的行为。

4.最高法院关于贯彻民法通则若干意见第159条：以侮辱或者恶意丑化的形式使用他人肖像的，可以认定为侵犯名誉权的行为。

5.广告法第25条：广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。

6.广告法第47条：广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任。

7.侵权责任法第20条：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

以上法律、司法解释，对肖像权侵权的司法救济还是比较全面的，但大多仅仅是原则性的规定，对于侵权人侵权后的赔偿标准没有做出明确规定，只有2009年颁布的《侵权责任法》超越和突破了以往立法上局限性，首次引入了法官的自由裁量权。第一次明确规定按被侵权人因此受到的损失或侵权人因此获得的利益来赔偿。下面看两则知名运动员肖像权侵权案例：

【刘翔肖像权侵权案】

2004年北京市第一中级人民法院判决：被告精品报社在使用刘翔肖像过程中，因过错造成刘翔人格受商业化侵害，构成侵犯肖像权，为消除精品报社这一侵权行为给刘翔人格带来的商业化负面影响，判令精品报社在《精品购物指南》上刊登道歉；考虑到因千期专刊的发行使刘翔人格在较广泛的社会范围受商业化侵害，存在一定的侵权后果，而且刘翔本人对此不无过错，所以在赔礼道歉之外，判令精品报社赔偿精神损害抚慰金二万元，对刘翔要求125万的赔偿损失和25万精神损害抚慰金过高部分不予支持。

【王军霞肖像权、名誉权侵权案】

2001年辽宁省高院对王军霞起诉昆明卷烟厂侵害肖像权、名誉权案作出判决：昆明卷烟厂在广告中不适当的行为使王军霞肖像权受到了侵害，名誉权受到不良影响。判决昆明卷烟厂赔偿王军霞80万元，创了国内侵犯肖像权最高限额。辽宁省高院解释认为：从现在法律及司法解释看，没有对肖像权、名誉侵权赔偿提出最高限额的规定。判决考虑了以下几个因素：一是对经过庭审调查侵权人的获利及被侵权人的损失无法查清。二是从本案主体看王军霞是奥运冠军、知名人士，昆明卷烟厂具有相当的承受能力。侵权广告的载体香港大公报发行量大、扩散力强、影响面大以及王军霞由于诉讼的实际支出等因素，酌情判定了80万元的数额，对王军霞要求的1000万元的损失及精神损害抚慰金过高部分不予支持。

三、对知名运动员维护其肖像权的建议

首先，应协调好各种利益关系。在中国，国家队运动员是国家财产这一点是毋庸置疑的。但是，作为一个自然人，运动员的肖像权、商务开发等权利又是不可侵犯的，这就需要将现有的相关规定进行细化和完善。当代中国法律所调节的利益关系特别复杂，法律在调节国家、集体、个人这三种利益关系时，首先应考虑兼顾，在兼顾的基础上再考虑如果发生矛盾，如何使个人和集体的利益服从社会或国家的利益。

其次，应认清肖像使用行为的性质。因为有些体育运动员的商业价值较高，很多商家就与他们签订肖像使用合同，有偿使用其肖像。例如许多运动员成为某些品牌的形象代言人，应在事先洽谈使用细节，签订肖像使用合同。正当使用他人肖像的行为，应当是一种肖像使用合同，是一种法律行为。使用人和肖像权人就肖像的使用，应当在肖像使用合同中明确约定。约定怎样使用，就是怎样使用，约定在什么范围内使用，就必须在什么范围内使用。超出约定的使用范围的使用，就是侵权行为。因此，商家使用运动员肖像的行为并不是绝对禁止的，只是他们应认清肖像使用行为的性质，并进行合理使用。

最后，应适应市场化需求，健全知名运动员权利保障机制。越来越多的中国体育运动员已经走向了市场，在市场经济的大环境下，对运动员的商业开发已经是大势所趋。在对运动员商业活动的管理和开发上，国家体育总局可以并且应该借鉴一下国外的成功经验。美国奥委会的运动员营销部就是一个成功的范例。在美国，除了职业运动员，其他国家队的运动员都由运动员营销部进行统一的商业开发和管理。有了这样一个专业的商务开发的机构，运动员的训练没有受到影响，其商务开发也得到规范的保障。别国的成功模式值得借鉴，我国应结合具体的国情，制定相关的运动员损害赔偿条例，对目前混乱的运动员商业市场加以规范。

体育运动员既是一项职业，也是一种社会大众文化的代称，由于他们在自己的领域所取得的成就，因此被人们所熟知，从而带来了普遍的社会效应，这种社会效应又会带来某些经济利益。利益是行为最有力的驱动器，因此，知名运动员的肖像权就容易被侵犯。中国已经成功举办2008年奥运会，又将在2022年举办冬奥会和残奥会，中国体育已经走向世界，如何维护知名运动员的合法权益已是一个不容回避的话题。因此，道可特律师事务所公司业务团队认为，我国也应结合具体国情，在现在法律的基础上制定相关的运动员保护机制，使运动员的肖像能得到合理合法的使用，规范运动员商业市场达到共赢局面。