专业解读

摘要：建设工程施工合同效力问题是处理建设工程纠纷案件的基础和前提，在建设工程纠纷处理过程中，首先需要明确和判断的就是发包人或承包人所签订的建设工程施工合同的效力。建设工程施工合同的效力直接关系到工程价款的结算。北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队通过对建设工程施工合同无效情形进行分析，重点研究合同无效后工程款结算方式及相关利息的计算方法。

一、建设工程施工合同无效的几种情形

1．承包人未取得建筑施工单位资质或者超越资质等级：

建筑施工领域实行严格的资质准入制度，《建筑法》规定了施工企业实行资质强制管理。与无资质和超越资质的企业签订的合同属无效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相应资质等级的，不能作为无效合同处理。

2．没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的（“挂靠”）：

不具有法定资质的民营企业和实际投资人借用具有相应资质企业名义承揽工程的情况普遍存在的，为规范了建筑业市场，使建设工程质量有保障基础，司法实务中对哪种情形属“借用资质”予以明确：第一，转让、出借企业资质证书的;第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的;第三，项目负责人、技术负责人、项目质量管理人员、安全管理人员等均非承包人本单位人员。工程承包中存在三种情况之一或同时存在的，可以认定为挂靠，签订的施工合同属无效合同。

3．必须招标的未进行招投标或中标无效：

《招标投标法》第三条对工程必须进行招标的范围进行了规定，详细的规定在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中。凡属规定在招标范围的工程未进行招投标的，签订的施工合同无效。一方面，必须招标的项目，总包土建与安装工程以招标方式，而附属工程如装饰工程由建设单位直接发包，那么，该直接发包的合同也属无效合同;另一方面，必须招标的项目，总包中标后，建设单位基于各种情况将总包工程中的部分工程直接指定给第三方施工，建设单位与第三方签订的施工合同也属无效。

此外，《招标投标法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条规定了中标无效的六种情形。该法第四十五条第二款规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同无效。

4．违法分包：

施工总包单位进行项目分包是很常见的，但如果是违法分包则会导致分包合同无。违法分包的认定标准就是《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定：

“一、总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人的属违法分包；

二、总包合同中未约定，又未经建设单位认可，总包单位将部分工程交其它单位完成的；

三、总包单位将工程主体结构的施工分包的；

四、分包单位进行再分包的。这几类均属违法分包。”

5．转包：

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十八条都明确规定禁止转包工程项目。需要注意的是，具有劳务作业法定资质的劳务承包人与总包方、分包人签订的劳务分包合同，当事人不能以转包违反法律规定为由请求合同无效。

 二、建设工程施工合同无效后工程款的结算方式及利息计算 

1．折价补偿原则

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的是建设工程施工合同无效后结算工程价款的一般原则，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据最高人民法院(2016)最高法民申2659号民事裁定，涉案工程虽然并未经竣工验收合格，但已经在实际上经由发包人交付给业主入住使用，海粤公司也并未举证证明涉案工程存在质量不合格等问题，故二审法院结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，认定涉案工程具备了支付工程价款的基本条件，符合本案实际，并无明显不当。至于结算工程价款的依据，由于涉案三份合同均无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的精神，应当尊重当事人之间的约定。而本案中，当事人实际履行的是《补充协议》，该协议最能够反映当事人对于工程价款结算的真实意思。据此，二审法院对于一审法院采纳鉴定机构依据《补充协议》约定的认质认价单结算工程价款的鉴定意见，认定应付工程价款，予以认可，并无不当。

因此，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求发包人参照合同约定支付工程价款的，可按照折价补偿原则进行结算。

此外，根据《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》第108条规定，建设工程合同（勘察、设计、施工合同）及建设工程监理合同无效，性质上不可能或者不容易恢复原状的，不能适用返还原则，应当适用折价补偿原则，根据提供的建筑产品及完成的工作，进行折价补偿。

2．应参照合同价款约定

根据最高人民法院(2016)最高法民申3153号民事裁定，黑龙江八建公司与昆明冶金公司签订的《建设工程施工合同》无效，但是，涉案建设工程已竣工验收合格，《建设工程施工合同》明确约定合同价款为审定结算价乘以92%，该约定为双方关于工程价款结算的具体约定，昆明冶金公司应当参照合同约定支付黑龙江八建公司工程款。

3．不能完全以无效合同的条款为依据

根据最高人民法院(2016)最高法民申1848号民事裁定，本案是建设工程施工合同纠纷，文继辉是不具有建设资质的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条的规定，其签订的《土石方工程施工劳务协议》及其补充协议都是无效合同，仅在工程竣工验收合格的情况下，其可以参照合同约定请求支付工程价款。因此，文继辉不能完全以无效合同的条款为依据主张其认为应得的工程价款。

4．利息按中国人民银行同期贷款利率支付

根据北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答（京高法发[2012]245号）第十七条规定，承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。

实务中，建设工程施工合同无效后，工程价款的结算方式及利息的计算方式并未在相应法规中明确，这就留给司法审判人员自由裁量的空间，法官会根据建设工程施工合同的具体约定及客观情况来明确工程款的具体结算方式。