专业解读

摘要：随着国家房地产调控政不断出台，房地产项目融资不仅难度增大，成本也是越来越高。那些手中有项目但后期开发资金难以为继的开发企业，只能忍疼割爱转让手中的开发项目。北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队将对目前主流的房地产项目转让方式以及存在的问题，并总结此类案件的裁判规则，并提出变通建议，供实务参考。

一、房地产项目转让的条件

早在1992年，房地产市场就出现了开发项目的转让交易行为，但由于国家房地产管理法律法规不够健全，政府对于房地产开发项目的转让交易行为也未及时加以规范和管理，致使我国房地产项目转让的规定依然存在诸多空白，大量房地产项目转让交易活动频发争议和纠纷。尤其是近期，受国家宏观调控的影响，房地产开发企业资金链受到严重影响，开发项目的转让活动越来越为频繁，从最初一两块地的转让最终发展到整个项目公司的转让。

房地产项目的转让，不同于土地使用权转让和在建工程转让，是开发商在开发过程中将具备一定条件的整个房地产项目转让给他人的行为。总结我国《城市房地产管理法》中对房地产项目转让的相关规定包括：（1）地产项目转让交易活动中，转让方应具备房地产开发经营资格；（2）转让方必须已经按照出让合同约定支付了全部土地出让金，持有合法取得的土地使用权证或土地使用批文，如果没有办理土地出让手续或虽然已经办理了出让手续但转让时尚未付清出让金的，应当对办理出让手续的具体责任人和相关费用进行约定，并约定尚未付清费用的承担方式；（3）转让项目，必须是已经进行了一定投资，包括三通一平、工程交易的房地产地质勘察、建筑设计等工作；（4）必须是已经取得了建设工程规划许可证和施工许可证，具备开工条件的项目。

二、房地产项目转让的方式

通过上述表格可以看出，开发项目转让风险小，但是成本高，手续繁琐，而以公司转让股权的方式转让房地产项目虽然具有一定的风险，但是有手续便捷、税费少的特点。因资本的逐利性，现在市场上百分之八十以上的房地产开发项目都是通过转让公司股权的方式间接流转，实际运作过程中，产生纠纷和问题也最多，我们将在下文中总结公司股权转让房地产项目案件的裁判规则。

三、以公司股权转让房地产项目案件的裁判规则

裁判规则一：不属于合法形式掩盖非法目的股权转让合同应属有效。

案例1.薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷案［最高人民法院（2013）民一终字第138号民事判决书］

最高院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的，并且土地使用权的权利人并不因为股权转让合同的履行而发生变更，不属于以合法形式掩盖非法目的，不应认定无效。

裁判规则二： 标的公司所控制的房地产项目是否达到开发投资总额的25%，并非判断股权转让合同效力的依据。

案例2.蓝鸿泽、张涛与雷帮桦、彭金江等股权转让纠纷案［最高人民法院（2015）民二终字第321号民事判决书］

最高院调解要旨：《城市房地产管理法》第三十九条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。该条规定的性质，系管理性规范；当事人之间以股权转让的方式取得土地使用权有别于直接的土地使用权转让，标的公司所控制的土地使用权是否达到开发投资总额的25%，并非判断股权转让合同效力的依据。

虽然最高人民法院认定为合同不因为房地产项目达到开发投资额的25%而必然无效，但是物权变动是受限的，也无法实现最终转让项目的目的。

裁判规则三： 标的公司通过股权转让的方式实现房地产项目转让，无需缴纳营业税和土地增值税。

案例3.湖北瑞尚置业有限公司与马庆泉、马松坚股权转让合同纠纷案［最高人民法院（2014）民二终字第264号］

最高院认为，由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。如双方在履行合同中有规避纳税的行为，应向税务部门反映，由相关部门进行查处。

但对于此问题，实践中存在争议，2000年9月5日，国家税务总局批复（国税函〔2000〕687号，现行有效），“目标公司100%股权转让，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税”，根据该批复，特定条件下，是需要征收土地增值税的，另外，根据法律规定，企业转让上市公司的股权需要按照金融商品转让缴纳相应增值税，故税费征收存在争议及差异，笔者建议在股权转让前，协议各方前往当地税务机关进行对应落实。

四、风险防范建议

以项目公司股权转让的方式转让房地产项目，目前在我国的法律、法规尚处于空白地带，一直以来有大量的实践存在。如有操作不慎，甚至可能被追究刑事责任。如2008年12月，上海地产富豪周小弟旗下的“懿德公司”即因涉及房地产项目公司股权转让而被控“非法倒卖土地使用权罪”。因此，房地产商应视项目具体情况布署不同对策，以应对转让过程中的风险。

1.对于单一项目而设立的项目公司的股权转让，对于只拥有单一项目的纯粹项目公司的股权转让，尤其是全部股权转让，仍应注意项目法定转让条件的限制。

2.对于不符合完成投资总额25%等法定条件的项目，可采取如下方案解决：

1）增资扩股方式。可通过增资扩股的方式，为房地产项目开发提供所需资金的融资方法，属于房地产长期性股权融资。实践中，主要是通过私募方法由新增股东购买房地产企业所扩股本。

2）阶段性股权融资方式。在项目确定下来之后、即将进A成熟期之前，房地产开发企业通过增资扩股的方式进行融资，而在房地产项目实现销售后溢价回购原所增股权的融资方式。

3）商品房包销方式。用包销来代替项目转让，包销人按包销合同约定的时间，分期、分批支付包销款，等于变相地支付项目转让款或合作款，将项目转让合同中受让方的权利义务转化为包销合同中包销方对项目经营管理的权利义务。

4）承包经营方式。以实现广义项目转让为目的的承包经营，分为承包经营项目公司与承包经营项目两种。前者由承包人与项目公司的股东签订承包经营合同，后者由承包人与项目公司签订承包经营合同，前者的合同标的是项目公司，后者的合同标的是项目本身。