专业解读

摘要：2018年6月6日，证监会深夜发布《存托凭证发行与交易管理办法（试行）》（“《管理办法》”），本次《管理办法》的发布是2018年3月30日《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》（“《试点通知》”）后CDR制度的正式落地。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队将对本次《管理办法》的详细内容进行具体解读。

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6月6日，证监会正式发布《存托凭证发行与交易管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》），修改并发布《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》、《试点创新企业境内发行股票或存托凭证并上市监管工作实施办法》、《中国证监会科技创新咨询委员会工作规则（试行）》等8部相关法律法规，并自公布之日起施行。

本次《管理办法》明确了存托凭证的法律适用和基本监管原则，对存托凭证的发行、上市、交易、信息披露制度等作出了具体安排。同时《管理办法》明确支持符合国家战略、掌握核心技术、市场认可度高的创新企业，在境内资本市场发行股票或存托凭证，服务供给侧结构性改革、促进经济结构转型升级、提升上市公司质量。另外，为防范风险，保护投资者合法权益，《管理办法》也设定了严格的试点企业选取标准和选取机制，强化试点企业上市后的持续监管。针对《管理办法》，本文详细解读如下。

首先，《管理办法》延续了《试点通知》中关于CDR的定义，即CDR是指由存托人签发、以境外证券为基础在中国境内发行、代表境外基础证券权益的证券。明确了境外基础证券发行人（同时作为存托凭证发行人，以下简称“CDR发行人”）应当履行发行人及上市公司的相关义务。鉴于存托凭证的证券属性，其发行、交易活动亦适用《证券法》中对股票发行交易的监管规定。此外，《管理办法》也明确了针对存托凭证特有性质所作出的特殊性规定。

其次，关于CDR发行的主体《管理办法》规定，CDR发行人除需要满足《试点通知》中对于试点企业的要求外，其公开发行以股票为基础证券的CDR时，还应当符合以下条件：1. 具备健全且运行良好的组织机构；2. 具有持续盈利能力，财务状况良好；3. 最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；4. 为依法设立且持续经营三年以上的公司，公司的主要资产不存在重大权属纠纷；5. 最近三年内实际控制人未发生变更，且控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的CDR发行人股份不存在重大权属纠纷；6. CDR发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为；7. 中国证监会规定的其他条件。另外对于保荐人、存托人、托管人、承销商的相应内容也均做出了相应的具体规定。

另外，关于CDR发行的特别文件《管理办法》也规定，CDR发行人公开发行以股票为基础证券的CDR时，除按照证监会规定的格式和内容向证监会报送发行申请文件外，还需要向证监会、证券交易所提交存托协议及托管协议。CDR发行人及相关信息披露义务人提供的所有文件应当使用简体中文，文件内容应当与其在境外市场所披露文件的内容一致，并以简体中文文件为准。

 再次，关于CDR的发行与交易。《管理办法》中对CDR发行的具体程序并未明确规定，仍有待证券交易所后续制定的存托凭证上市规则。鉴于CDR的证券属性，《管理办法》明确了CDR应当在中证登进行集中登记、存管和结算。至于CDR的交易，《管理办法》的规定，CDR在境内证券交易所的交易方式，除了竞价交易外，还可以采取做市商交易的方式。而对于存托凭证与CDR发行人的具体交易事项，《管理办法》中说明应参照股票相关交易规则进行。 

最后，关于CDR发行人的信息披露义务。《管理办法》规定，CDR发行人应当在境内设立证券事务机构，聘任熟悉境内信息披露规定和要求的信息披露境内代表，负责CDR上市期间的信息披露与监管联络事宜，承担境内上市公司董事会秘书的义务与责任。CDR发行人及其相关信息披露义务人应同步在境内披露其在境外市场披露的内容。

具体来看，《管理办法》明确了存托凭证的法律适用和基本监管原则，对存托凭证的发行、上市、交易、信息披露制度等作出了具体安排，本次《管理办法》其他核心要点如下：

核心要点一：关于不得跨境歧视

境外基础证券发行人的股权结构、公司治理、运行规范等事项适用境外注册地公司法等法律法规规定的，应当保障对中国境内投资者权益的保护总体上不低于中国法律、行政法规以及中国证监会规定的要求，并保障存托凭证持有人实际享有的权益与境外基础证券持有人的权益相当，不得存在跨境歧视。

核心要点二：关于审核要求

申请公开发行存托凭证的，境外基础证券发行人应当依照《 证券法》《 若干意见》 以及中国证监会规定， 报请中国证监会核准。中国证监会发行审核委员会依照《证券法》第二十三条以及中国证监会规定，审核存托凭证发行申请。仅面向符合适当性管理要求的合格投资者公开发行存托凭证的，可以简化核准程序，具体程序由中国证监会另行规定。

核心要点三：关于上市规则

依法公开发行的存托凭证应当在中国境内证券交易所上市交易。境外基础证券发行人申请存托凭证上市的，应当符合证券交易所业务规则规定的上市条件，并按照证券交易所的规定提出上市申请，证券交易所审核同意后，双方签订上市协议。证券交易所应当依据《 证券法》《 若干意见》 以及中国证监会规定制定存托凭证上市的相关业务规则

核心要点四：关于做市商

存托凭证的交易应当遵守法律、行政法规、中国证监会规定以及证券交易所业务规则的规定。存托凭证的交易可以按照有关规定采取做市商交易方式。

证券交易所应当按照《证券法》第一百一十五条规定，对存托凭证交易实行实时监控，并可以根据需要，对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易。

核心要点五：关于监管和法律责任

对于存托凭证的发行、交易等活动违反本办法规定的，中国证监会可以采取以下监管措施：1.责令改正；2.监管谈话；3.出具警示函；4.认定为不适当人选；5.依法可以采取的其他监管措施。

 其中有下列行为的，中国证监会依据《证券法》相关规定进行行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：1.未经中国证监会核准，擅自公开或者变相公开发行存托凭证；2.不符合发行条件的境外基础证券发行人以欺骗手段骗取存托凭证发行核准；3.保荐人在存托凭证发行、上市中出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责；4.境外基础证券发行人或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息、报送有关报告，或者所披露的信息、报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；5.内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息买卖存托凭证、泄露内幕信息、建议他人买卖存托凭证；6.违反《证券法》的规定操纵存托凭证市场；7.证券服务机构在为存托凭证的发行、交易等证券业务活动提供服务中，未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。8.《证券法》规定的其他违法行为。

另外，根据证监会的相关说明，其也将严格掌握试点企业家数和筹资数量，合理安排发行时机和发行节奏。要求发行人及其主承销商根据企业各自情况，科学设计发行方案，对机构投资者参与询价建立合理有效的激励和约束机制，促进专业机构投资者积极参与、审慎报价。以此希望市场各方理性投资，不跟风炒作，以共同推进试点工作的顺利开展。

《管理办法》的颁布是深入贯彻党的十九大精神，认真落实中央经济工作会议和全国金融工作会议精神的体现，是证监会以实际行动落实党的十九大精神、贯彻新发展理念的重要举措。这一系列制度的发布实施，既为创新企业在境内发行股票或存托凭证做好了制度安排，也有助于完善资本市场结构，健全资本市场机制，发挥资本市场投融资功能，进一步推动资本市场改革开放和稳定发展。道可特律师事务所金融与资本市场团队认为，CDR作为一项全新的投资工具，或将极大增加境内证券市场对于创新企业的吸引力，进而促进境内资本市场更加开发化和市场化，我们将密切关注CDR的进一步发展。