专业解读

一、让与担保的概念、性质及法律效力

（一）让与担保的概念

让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物整体权利（特别是所有权）以附条件地转移给债权人，但不转移担保物的占有；在债务得到清偿后，标的物的整体权利返还给担保设定人；债务届期未受清偿时，债权人将基于约定直接取得该担保物所有权的一种担保方式。

让与担保制度在我国现行的法律中未有明确规定，2007年《物权法》颁布之时也未将其纳入其中，司法实践中让与担保制度一直存在，最高人民法院在2015年8月6日发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）中，在第24条对让与担保作了初步规定，但该条司法解释的出台预示着立法者已经开始重视这一制度。

（二）让与担保的性质及法律效力

一直以来，法学理论界和实务界对让与担保的法律性质和效力仍存在一些争议,主要包括:让与担保究竟属于担保物权还是合同行为、其是否因违反物权法定主义从而无效？让与担保是否属于通谋虚伪表示从而无效?让与担保是否属于对流质禁止规则的规避从而无效……

对此,学术界通说认为,首先,当事人通过契约方式设定让与担保,并非创设一种单独的让与担保物权,其以财产权转移为形式和手段,而担保效果则源于合同安排、依据在于合同法。因此,让与担保在本质上是,而且首先是一种合同法律关系,只要不违反法律的效力性强制规定和公序良俗,让与担保交易应属有效。其次,根据信托法理论,让与担保当事人以真意进行信托的让与行为,并非通谋虚伪表示,应属有效的法律行为。再次,与流质或质押不同,在让与担保的安排中,担保物所有权虽然已经转移给债权人,但担保权人与担保人之间存在信托关系,担保权人并非确定地取得标的物的所有权。此外,当债务不履行时,担保权人是径直取得担保物的所有权,抑或仍需履行清算义务、然后变卖标的物或协议作价受偿,并无定式,属于当事人自由约定的范畴,只要让与担保合同没有约定担保权人届时当然取得担保物的所有权,就无规避流质、流押之虞。

二、典型案例分析

（1）王绍维、赵丙恒与赵丙恒、郑文超等股东资格确认纠纷申请再审民事裁定书（（2015）民申字第3620号）

案件简介：2012年11月15日北京博信智咨询有限公司（以下简称博信智公司）、河北金建房地产开发有限公司（以下简称金建公司）与王绍维、殷子岚签订《三方协议》，约定王绍维、殷子岚代金建公司向博信智公司偿还借款5000万元，其中王绍维代偿1500万元，赵丙恒作为金建公司股东以其30%的股权提供质押担保。2012年11月22日、30日，王绍维将其代为偿还的1500万元支付至博信智指定账户。2012年12月1日赵丙恒与王绍维及殷子岚签订协议书，对上述事实再次确认，并约定利息按月息4分计算。2012年12月5日博信智公司将金建公司30%的股权登记在王绍维名下，完成让与担保。2015年3月11日，石家庄市中级人民法院在（2015）石民三初字第00109号判决中确认王绍维对赵丙恒30%的股权享有让与担保形式的质押权。

裁判意见：金建公司、博信智公司、殷子岚、王绍维签署的《三方协议》，以及2012年12月1日赵丙恒与殷子岚、王绍维签订的《协议书》的约定，金建公司股权办理至殷子岚、王绍维名下系作为债权的担保，而非真正的股权转让；殷子岚、王绍维虽在工商登记中记载为金建公司的股东，但仅为名义股东，而非实际股东。此种通过转让标的物的所有权来担保债权实现的方式属于非典型担保中的让与担保，殷子岚、王绍维可以依据约定主张担保权利，但其并未取得股权。

（2）王高平与海南博海投资咨询有限公司借款合同纠纷二审民事裁定书（（2016）最高法民终52号）

案件简介：2014年10月20日，王高平向原审法院起诉称：2014年3月26日，王高平与博海公司签订《房屋抵顶借款协议》，约定：截止2014年3月23日博海公司共向王高平借款9800万元，此款项应当于2014年7月23日前还清，利息按月利率2%计算，若有逾期，博海公司按月向王高平支付违约金300万元；还约定博海公司以所开发逸海华庭项目541套房产抵偿部分借款，双方确定房屋价值89042476元。同日，双方又签订了《逸海华庭认购协议》。协议签订后，王高平多次催促博海公司偿还借款并履行协议，博海公司均以项目正在推进等理由推脱。庭审中，王高平将诉讼请求确定为：1、确认王高平与博海公司于2014年3月26日签订的《逸海华庭认购书》合法有效并将位于澄迈县金江镇文化北路逸海华庭541套商品房交付王高平（价值89042476元）并确认541套商品房为王高平所有；2、判令博海公司归还王高平购房款8957524元；3、诉讼费及保全费由博海公司负担。

裁判意见：通过双方提交的证据和协议约定的内容可以证明双方当事人在发生借款关系之后，为保证借款的偿还又订立了房屋抵顶及认购协议。双方签订房屋认购协议的真实目的是为了给借款提供担保，并非为了实现房屋买卖。即双方当事人在签订房屋认购协议时并无真正转移案涉房产所有权的意思，其真实意思是设定担保。简言之，王高平与博海公司之间的真实法律关系是民间借贷，房屋认购协议只是作为让与担保的一种方式。王高平主张其与博海公司之间借款合同关系转为商品房买卖合同关系，未提交足够的证据予以佐证，故本院不予支持。经审查，原审法院在庭审过程中明确向当事人释明案涉法律关系为借款合同关系，并询问其是否变更诉讼请求，王高平的代理人确认其不变更诉讼请求。原审法院向当事人释明法律关系并告知其可以变更诉讼请求的行为，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。王高平主张原审法院释明不当，适用上述规定错误，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，原裁定认定事实清楚，适用法律正确，王高平的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

上述第一则案例行为的实质是通过让与股权所有权的形式担保债务的履行，此种担保形式是为适应现代市场经济高度融资需求而发展形成的一种非典型性担保，保符合股权让与担的法律关系特征。我们认为，双方这种以转让股权的方式作为债务担保的约定，系双方当事人合意，不违反法律及行政法规关于合同效力性的强制性规定，应认定有效。上述第二则案例是通过签订《房屋抵顶借款协议》约定以获取房屋所有权的方式为所借款项提供担保。”但当事人在订立担保约定时，既未设立担保物权，也未创设期待权。因此，买卖型担保实际上没有发生所谓的担保，担保权人只是普通的债权人，担保人也仅为债务人。债权人仅在债务人到期不履行债务时，享有要求债务人移转不动产的请求权。当债务人破产或被强制执行时，债权人都难以实现自己的债权，所谓的后让与担保难以发挥优先受偿的功能，恐有名不副实之嫌。 通过上述两则案例分析，可以看出法院在判决让与担保行为是否有效时，需考量双方当事人的真实意思表示，不是仅依据协议表面内容判断让与担保的法律效力。

三、民间借贷司法解释第二十四条解读

民间借贷司法解释第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

通过上述司法解释可以看出，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，意味着法院必须对整个交易细节进行通盘审视，探究当事人订立合同的真实意图。法院需要先对民间借贷合同进行审理，再判断是否应进入买卖合同履行阶段。依当事人的意思表示综合判断担保型买卖合同的效力。