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导读：2019年7月6日，道可特央企合规新产品线发布仪式暨中美贸易冲突背景下央企合规新趋势研讨会成功举行。北京市道可特律师事务所高级顾问西小虹先生发表了题为“央企如何有效应对海外仲裁”的主题发言。小编对西小虹先生关于央企如何应对海外仲裁的部分观点进行整理发布，演讲全文我们将以会议简报形式发送至参会者邮箱，敬请期待。

今天之所以选这个题目，也是应今天的主题，这个题目与合规和法律风险防范相关，刚才师律师介绍国资委106号文，涉及到整个管理全流程。我记得那时候在央企做法律顾问的时候，参加国资委首届央企总法律顾问培训，包括三年法制工作的进展，当中提到风险管控是放到前端，分事前，事中，事后，其实比较鼓励管理前移，从事后的救火到事前防火推移。现在合规多数也是朝这个方向在走，现在明显央企内部存在一些纠结，或者不明确的地方。合规是什么？风控是什么？法务是什么？一个央企的部门里面分纪检、监察、审计、法务、他们之间的关系怎么处理？这个也是很多央企在讨论的。当然管理流程每个企业不一样，需要打造，但是我们面对的都是那几件事。

说到仲裁，或者争议解决属于后端。央企怎么应对海外仲裁？我做法务超过30年了，我处理的无论是国内国外，从基层法院到最高法院，好几次都是没有先例的案子，确实这个过程很痛苦，对于法务人员来讲，当你遇到一个有挑战性问题很兴奋，但是对于客户很痛苦，合同怎么写的？今天这个事怎么发生？中国人的习惯，基本上不想打官司，想谈，基本上到法院仲裁按照合同里写的，一有争议先友好协商，不行了再去打官司，基本上打官司的时候没有退路了。而且中国文化和外国企业文化有一个有意思的区别，比如你在外商企业的时候，特别是五百强，他们又“干仗”，又喝酒。“干仗”归“干仗”，拍肩膀归拍肩膀，中国人是我要跟你“干仗”，这辈子不跟你来往了。

2011年的时候仲裁法学会做了调研，过去十多年，从2000年前后，中国企业走出去的越来越多，但是发生争议的时候，特别是采用仲裁的时候最后发现说，十案九败。海外仲裁案子90%以上是中方，结果通常是外方胜诉，中国企业海外仲裁走的凶险，但是我们要问自己一个问题，为什么？为什么90%是被告的，你干了什么事？干了什么解决不了，谈不拢，最后以仲裁解决方式出现的？当所有都是别人不对的时候，是不是我们应该反省一下，自己有没有做的不对的地方？当然对方也有说因为你签了合同，我要按照合同办事，在国外经常听到的一句话就是没关系啊，我们有合同，合同就是合同。

我们企业走出去以后遇到比较典型的案例，比如墨西哥高铁、中铁、中建、建材，还有一些非央企，但是中国企业，比如中国平安、三一重工都遇到很多失败。当然原因可能很多，我是经历了中国对外资的引进来和中国企业走出去30年的全过程，从开始引进，因为我第一份工作在光大，光大当时出名的就是二手设备引进。我到央企化工的时候，又经历了中国的企业走到海外去，在海外做并购，这个过程当中经历的商业项目，我可以说是亲历者。

如何走出去：学习、掌握并运用国际规则

我们在国际上做事，要学习国际规则，懂得国际惯例，其实还是有几个阶段的，如果我们真的走出去，还要走好的话，你得先学习规则，知道规则是什么，第二步要掌握规则，先要知道、熟悉、掌握，最高阶段是运用规则，比如说我们国人很擅长打麻将，可是你拿着打麻将的精神和规则跟人打球能打好吗？刚才讲的中美贸易和我们其他地方的冲突，也可能有一定关系。比如说跟人家打交道，假设说国际惯例或者全球发展水平不会降低他自己去适应中国的话，我们应该学习，如果我们不懂人家规则，出问题只是时间问题和程度问题，而不是是不是会出事的问题，一个好的法务和一个好的商务团队就变得非常重要。

中国企业在外面遇到很多失败的案例，特别在仲裁方面，什么原因造成的呢？是语言问题吗？是当地律师选的不好吗？还是说因为仲裁咱们都在海外，基本都是国外的仲裁员？代理律师和仲裁人的收费机制还是海外的仲裁程序很复杂？特别是我们选那些地方，在普通法背景下，或者很多仲裁人员是普通法背景的，诉讼化的倾向比较严重还是说国外仲裁追求的价值观念理念不一样？有一个事情，在座的是企业家或是法务，在争议解决条款基本是几类，一个是诉讼，一个是仲裁，诉讼至少还有一些程序，一审不行还有二审，仲裁当时说这个很便捷，告诉你说你只有一颗子弹，中就中，不中就不中。

仲裁协议是一切的基础

在选择的问题上，作为一个企业的法务，或者作为一个企业的法律顾问，律师，怎么给当事人提供建议，到底这个项目和合同是仲裁好还是诉讼好？其实他们不一定了解什么是国际仲裁，所以应该学会培养年轻律师，特别是年轻法务，因为在商业合同条款里，业务部门最不关心的就是争议解决条款。2016年全中国大概有240多个仲裁委员会，大概十几万个案子，同期法院经济的纠纷案件，从基层法院，中级法院，高级法院五百多万件。但是仲裁委员会重复仲裁的大概有四万个还是几万个。

好多企业走出去，最早的时候，90年代的时候跟国内的企业谈合同，特别争议解决，基本是几条，一条涉及到中外合资企业，指定要用中国法律，或者在中国的法院诉讼，或者是仲裁，仲裁无非就是仲裁委员会选择是在国内，还是在海外，他们多数会选择在海外。当年比较时髦的选择是在巴黎，跑一趟不太容易，所以更多会选择在伦敦、香港、新加坡，不可避免的就是普通法的概念，因为它更符合仲裁委员会的规则，而那个和我们大部分律师习惯的思维是完全不一样的。凑巧我两边的法律都学过，从基础开始，咸水和淡水都混在一起了。我想说，这在一定程度上决定了中国企业在海外做仲裁时面临的先天的困境，程序规则不熟悉，好多时候企业觉得自己很亏，为什么呢？我这么有理的案子，为什么输了？其实可能不是输在实力上，是输在程序上、技术上。

很简单的例子，我们的企业头头是道讲自己干了什么，但是你说把记录拿给我看看，当时有往来吗？没有，我们就打了电话。邮件呢？不记得了，好像用手机说的，或者用私人邮件发的。有时候我们吃亏就吃亏在自己的过程中。刚才虽然说仲裁很有效，但是仲裁条款怎么写？其实我们真正好多企业法务在工作当中没有遇到进到仲裁的过程，只是概念上和经历上听说过，就写上了。但是没有经过里面的一些痛，我们回顾一下涉外的合同，我们的律师、业务人员和外国当事人谈的时候，是不是更多把精力放在商业条款上？争议解决条款大家反而没有花同样的精力，业务人员认为这是法务的事，有些法务也并没有认为这个事情多么重要，确实没事的时候真没事，有事的时候是要命的事。

到合同后面阶段谈判的时候，争议解决条款是双方吵得最凶的，我还是把时间拉到2011年的数据和之前的十年，确实是国内律师对国外的一些事情，特别涉及到仲裁的了解不多。他们的概念好多仅仅是来自书本，除了诉讼、仲裁的时候都是会选当地律师来做。因为语言和职业的限制，都是会来共同处理的，这也是没办法的事情，就像国外当事人要在国内进行仲裁或者诉讼，在程序方面需要和中国一样。

特别声明

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