专业解读

摘要：2017年12月26日，国家发展和改革委员会（“国家发改委”）在其网站正式发布《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）（“11号令”）。11号令将于2018年3月1日起正式实施，届时《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号，以下称“9号令”）将同步废止。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团体通过梳理分析11号令对9号令及其他相关法规的主要修订，就该等变化及所涉及的核心条款做出简要解读，阐释可能对境内主体进行境外投资产生的影响。

11号令共六章六十六条，是规范和加强企业境外投资监管方面的重要规定。相较于现行9号令，11号令在多方面进行了调整和创新，体现了“简政放权、放管结合、优化服务”的监管理念，也体现了国家进一步引导和规范境外投资的目的。

一、境外投资监管范围方面的变化

1.扩大适用的投资主体范围

9号令适用的投资主体包括中国境内各类法人。11号令则规定其所适用的投资主体为中国境内的企业（包括金融企业和非金融企业）；事业单位、社会团体等非企业组织对境外开展投资亦参照11号令执行。

从上述变化来看, 11号令显然扩大了适用的投资主体范围，例如合伙企业不具备法人资格，理论上不适用9号令；但现行实践中其开展境外投资一般参照现行管理办法完成相关核准/备案手续。11号令实施后，合伙企业作为投资主体适用11号令不再有疑义。

此外，金融机构的境外投资也已明确被纳入核准/备案的范围。此前实践中，对金融企业境外投资的程序存在不同理解：如一家金融企业的境外投资项目在取得各自的金融监管部门（银监会、证监会或保监会）批准后，是否还需要向发改委和商务部门报备或经其核准；金融企业境外投资金融企业、金融企业境外投资非金融企业、非金融企业境外投资金融企业等情形是否适用9号令。11号令明确了金融企业的境外投资亦应按该规定取得发改委的审核或报备，但这一双重监管模式的具体实施，如发改委的审批程序与金融企业主管部门之间的审批程序之间如何衔接、各主管部门的权力及职责划分等问题还有待于进一步明确。

2.修订境外投资项目核准范围

11号令对境外投资项目的核准范围也进行了进一步修订。9号令和11号令均规定，涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发改委核准；对其他不涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，施行备案管理。但是，两规定对于“敏感国家和地区”以及“敏感行业”的范围划分有所不同。

11号令所规定的“敏感国家和地区”范围，保留了与我国未建交的国家和地区，及发生战争、内乱的国家和地区；将9号令中“受国际制裁的国家”改为“根据我国缔结或参加的国际条约、协定等, 需要限制境内投资主体对其投资的国家和地区”；另外新增了“其他敏感国家和地区”作为兜底条款。

11号令同时修改了现行管理办法规定的“敏感行业”的范围，保留了现行管理办法中的跨境水资源开发利用和新闻传媒行业；另外新增了武器装备的研制生产维修，以及根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业；且进一步明确了发改委将发布敏感行业目录。

具体来说，根据11号令，各种需核准和备案的情形可以总结为下表：

需要注意的是，2017年8月4日，国家发改委、商务部、人民银行、外交部联合发布《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见》（国办发（2017）74号）（“74号文”），将境外投资分为鼓励、限制和禁止类，实施分类管理。与74号文相比，11号令中核准项目的范围与74号文中的限制类境外投资项目不完全重合。例如：74号文明确规定，限制类中的前三项（即第一项属于敏感国家和地区的项目，第二项如房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等项目，第三项设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台等境外投资）需要主管部门的核准。但11号令仅规定敏感类项目需核准。对此，基于11号令规定敏感行业第4小类为“根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业”，我们倾向于解读为前述没有明确列举在11号令敏感行业中的74号文所规定的第二、三类限制性投资项目也需要经过发改委核准。当然，这也有待于国家发改革委发布具体的敏感行业目录或实践操作进一步确认。

3.拓宽投资外延

9号令对于境外投资活动的种类描述较为概括，主要是指境内投资主体通过投入特定资产和权益或提供担保，获得境外所有权、经营权及其他权益的活动。

11号令则通过列举明确了境外投资活动所涵盖的种类，将境内投资主体直接或通过其控制的境外企业获得境外土地所有权、使用权等权益；获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；获得境外基础设施所有权、经营管理权；新建或改扩建境外固定资产；新建境外企业或向既有境外企业增加投资；以及新设或参股境外股权投资基金列为新管理办法监管的境外投资活动。此外，即使没有直接资金跨境或权益变更，但境内投资主体通过协议、信托等方式控制境外企业或资产的行为也被列入11号令监管的境外投资活动种类之中。

11号令同时明确了“控制”的概念，即直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。因此，即使境内投资主体并未实际取得境外企业的股票等权益，但通过协议等方式实现对境外企业的控制，亦应适用11号令。

4.自然人境外再投资的监管

9号令规定，自然人在境外实施的投资项目，参照本办法规定另行制定具体管理办法。也就是境内自然人开展境外直接投资并不适用9号令所规定的核准/备案程序，但发改委并未就自然人境外投资发布过任何其他管理办法。截至目前，有关境内自然人境外投资的监管主要限于国家外汇局针对境内居民境外设立特殊目的公司和返程投资的外汇登记。

本次11号令虽然明确排除了个人直接进行境外投资的适用， 但是却将境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的行为纳入其监管范围，具体如何“参照执行”将有待于实践观察。

二、程序方面的简化和改进

1.取消项目信息报告制度

根据9号令，中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发改委报送项目信息报告，这就是备受市场关注的“小路条”制度。11号令取消了该项制度。9号令的“小路条”制度原意是避免中国企业在竞购海外标的时无序恶性竞争，但在实际操作中，该制度影响了中国企业在大额境外收购或竞标项目的交易确定性和时间表，增加了交易成本，使得中国企业在境外竞标项目中处于不利地位。

11号令取消了“小路条”，3亿美元及以上的境外收购或竞标项目无需再履行项目信息报告，彻底消除了“小路条”对境外竞标项目的影响。这也是国家发改委在“简政放权”的道路上迈出的一大步。这一环节的简化，无疑将大幅度降低企业制度性交易成本，对于欲将进行大手笔海外投资的企业而言无疑是重大利好消息。

2.取消地方转报环节

在9号令颁布之初，地方企业向国家发展改革委申请核准的材料由省级政府发展改革部门提出审核意见后报送，向国家发展改革委申请备案的材料由省级政府发展改革部门报送。其后，9号文中取消省级发改部门对核准项目的初审权限，只保留了转报制度，但因为中间的传递环节，导致地方企业取得相关核准和备案的时间比9 号令规定的时间要长。本次11号令取消地方初审、转报环节，属于国家发展改革委核准、备案范围的项目，地方企业通过网络系统直接向国家发展改革委提交有关申请材料。

取消转报制度进一步缩短了交易的审批时间，简化了地方企业的申请程序，并使地方企业获得相关核准和备案的时间更可预计。

3.放宽核准、备案时间底线

按9号令规定，投资主体实施需国家发改委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得核准文件或备案通知书。11号令放宽了核准、备案时间底线，即属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。

基于此，境内的投资主体可不再将取得主管部门的审批文件作为合同生效条件，而是作为交易交割条件。这将有利于企业更加从容地安排交易节奏，有利于提高交易的确定性，也更符合国际惯例。但需要提示的是，11号令同时明确“属于核准、备案管理范围的项目，投资主体在取得有效核准文件或备案通知书之前，外汇管理、海关等有关部门依法不予办理相关手续，金融企业依法不予办理相关资金结算和融资业务”，这就意味着发改委的核准/备案是资金出境的前置条件。

此外，11号令还在许多细微之处作出改进，如对核准和备案的程序、时限、变更、延期等作出更加明确和具体的规定，对流程进行优化，如两个以上投资主体如何确定申报单位、受理的程序和凭证、变更和延期的程序与时限等。这些“微改革”，既增强制度的可操作性，也减少核准和备案机关自由裁量空间，提高管理的透明度和确定性。

4.推行在线办理

11号令提出建立境外投资管理和服务网络系统。目前，发改委正在原有备案系统基础上推进网络系统建设。11号令施行后，绝大多数境外投资管理环节（如宏观指导、信息服务、核准备案、全程监管、联合惩戒等）都将通过网络系统进行。

在线办理将不仅提高发改委的管理效率和服务质量，对于企业来说，也不会增加过多时间成本与经济成本，同时企业应注意在网络系统进行相关信息的及时更新，以避免处罚。

三、加强全程监管

在现行9号令中，并没有明确规定境内投资主体在境外投资项目完成后, 需要就项目完成情况向发改委进行后续报备。11号令则提出建立协同监管机制，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查，改变了以往审核“批而不管”“备而不管”的状态。同时，11号令引入重大不利情况报告、项目完成情况报告、重大事项问询和报告等制度，以实现对境外投资的事中控制；并进一步完善了惩戒措施，实现了对境外投资的事后监管。实际上，从11号令名称上的变化（即从9号令的“境外投资项目核准和备案”变为11号令的“企业境外投资”）也可以看出，发改委对境外投资的监管不再限于事前的“核准”和“备案”，而将进一步覆盖事中、事后的监管。 

从事前监管到事中事后控制的转变可以看出，发改委对于境内投资主体的境外投资项目的监控程度有所提高，也更为全面。

四、总结

总体来说，11号令取消和优化了在过往实践过程中不符合国际惯例或交易实践需求的流程，增加了为资境外投提供便利的规定，顺应了境内企业境外投资的需求，能够更好的助力境内企业境外投资，实现全球化发展。但是，整体而言，11号令并没有从实质上放松监管，而将监管更加全面化。根据目前实践操作，发改委理论上对非敏感项目实施备案管理，但在实际备案过程中对项目情况并未局限于形式审查，更接近于实质性审查，而11号令中也为发改委预留了某些情况下进行自由裁量的空间，这些对于将来的境内投资主体的境外投资活动会产生何种影响还有待观察，道可特律师事务所金融与资本市场团队也将持续关注。