专业解读

一、引言

市监总局最近连发了几个关于广告合规的指南。

2025年6月19日，《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（一）》（以下简称《执法指南一》）发布。

2025年7月8日，《〈中华人民共和国广告法〉适用问题执法指南（二）》（以下简称《执法指南二》）发布。

2025年7月17日，《医疗广告认定指南》发布。

注：图片来源于微信公众号“局中局”

这一系列指南的出台，表明发布广告、尤其是合规发布医药广告等行为将进一步被规范。

医药产业关乎人民群众生命健康，因此，医药广告，包括药品广告、医疗器械广告和医疗广告，比起普通商品受到了更为严格的监管。然而，实践中广告主违法违规发布医药广告的情形并不鲜见。

随着广告新技术、新模式的发展，医药领域的广告与科普宣传、医药信息公开等活动的边界日益模糊，部分广告主以信息公开、科普宣传为名，行发布医药广告之实，不仅规避了医药广告的事前审查程序、模糊了信息与广告的界限，还有可能误导患者的就医选择，甚至存在危害身体健康和财产安全的隐患。

具体可以参见两则案例初见端倪：

案例一：以科普宣传形式变相发布医疗广告

2024年4月25日，上海仁爱医院受到行政处罚（沪市监徐处〔2024〕042023002186号）。其中，他们的违法事实包括：在微信公众号上发布了一篇科普眼部保健知识的文章，但在文章尾部插入了“中老年人眼部检查套餐”的图片，点击图片后会转到“上海仁爱医院健康商城”小程序，并展现“中老年人眼部检查套餐”的医疗服务项目。这种行为被监管部门认定为“以介绍健康知识的形式变相发布医疗广告”，违反了《广告法》第十九条的规定。最终结合其他事实，仁爱医院被罚款15200元。

案例二：以信息公开形式变相发布医疗广告

2025年8月12日，辽宁省庄河正骨骨科医院同样受到行政处罚（案号为庄市监处罚〔2025〕537号）。他们在运营的微信公众号上发布了一篇名为《膝关节置换、髋关节置换，3月份成功案例》的文章。但文章中除了对关节置换手术进行常规介绍外，还对诊疗过程和诊疗效果进行了主观描述。最终，他们被监管部门以违反《广告法》第五十八条和第五十八条，罚款1920元。

通过以上案例可以看出，对于医疗机构和医药企业（如制药或医疗器械企业）而言，界定其商业活动行为是否构成法律意义上的“广告”，是进行广告合规管理的第一步，也是规避法律风险的关键所在。本文将主要结合《广告法》和前述指南等法律文件，深入分析医药广告的认定标准和典型场景、以及违法发布医药广告的法律后果。

二. 医药广告的认定标准

根据《广告法》第二条的规定，（商业）广告活动是指，商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式，直接或间接地介绍自己所推销的商品。该条规定揭示了广告活动的主要目的，即“推销商品”。《执法指南一》第三条进一步规定，广告需要同时具备营销性、媒介性、受众不特定性和非强制性等特性。

具体来说：

1.广告的营销性

营销性是认定构成广告的核心特性。营销性是指，发布广告的目的在于，直接或间接推销某一商品或服务。具体到医药领域，这也是区分医药广告和医药信息公开、医药科普宣传的关键所在。根据《执法指南一》第四条的规定，通常情况下的知识介绍或科普宣传不构成广告，但如果在科普的同时，还含有对相关商品、服务的主观描述，或者含有经营主体的官方网站、二维码、购物链接等信息，则构成广告。这表明，只要在科普的过程中“夹带”私货（商品或服务），则具备了广告的营销性。

与此同时，本次《医疗广告认定指南》中也列举了上述健康科普过程中夹带私货的具体情形，见下表。

总之，科普宣传是否构成医药广告，认定核心在于是否假借科普宣传的形式，对具体医疗机构、医疗服务或医药产品进行主观描述，或直接附上购买链接，以此达到推荐或介绍目的。 

举例来说，如果某医院在进行疾病知识科普时，仅讲解疾病的病因、症状和常规防治方法，不涉及任何有关该医院的产品或技术，此时一般仅构成医疗科普；如果这家医院在科普宣传中，宣称医院中某一具体诊疗技术具有效果好、副作用低等优势，或对医院某科室的硬件设备进行主观描述或推荐，则可能会被认定为以科普形式变相发布医疗广告。

2.广告的媒介性

广告的媒介性是指，广告的发布，需要借助如报纸、期刊、电视、电影、互联网等大众传播媒介以及印刷品、广告设施或交通工具等媒介。其中，根据《执法指南一》第五条的规定，一般通过面对面推销商品或服务的，不被认定为广告，不属于《广告法》调整范畴。

举例来说，如果某一药企员工亲自上门到药店推销，或者通过展销会、宣讲会等现场展览的方式，向到场观众面对面推销自家药品，此时这种商业宣传方式不满足广告的媒介性，不构成广告；相反，如果该药企通过报纸或电视等大众传播媒介对某一药品进行宣传，则满足广告的媒介性。

3.广告的受众不特定性

广告的受众不特定性，是指广告可以被广泛传递到不确定的个体。根据《执法指南一》第六条的规定，如果通过电话、微信等进行点对点地即时沟通，或者在微信群、QQ群内发布信息，或者发送的信息仅注册会员可见，此时一般认定受众具有特定性，不适用《广告法》调整。此外，《执法指南一》还规定，如果基于模糊画像、分类等，运用算法推荐等精准投放手段，直接或间接向潜在广告受众推销商品或服务的，此时满足受众具有不特定性，适用《广告法》的调整。

举例来说，如果某药企在内部员工培训会上通过PPT介绍公司产品，由于该PPT的受众仅限于公司员工内部群体，此时不满足“受众不特定性”的特征，不构成广告；相反，如果该药企将相同的PPT上传至公司官网，此时一般人正常上网即可以浏览该药企的官网并获得PPT的内容，则该PPT实质是面向一般公众进行了宣传，满足“受众不特定性”这一要件，可能构成广告。

4.广告的非强制性

广告的非强制性是指，广告宣传的内容和形式，不属于依照法律等国家有关规定，或者为保障消费者知情权、选择权，应当予以展示的事项。

举例来说，根据《广告法》第十六条第二款的规定，药品广告应当显著标明禁忌和不良反应；处方药广告应当显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”；非处方药广告应当显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”。上述这些内容都是《广告法》明确规定“应当”标明的内容，具有强制性，因此不属于广告。此外，医疗机构的基本信息，比如重点学科和医务人员构成，或者制药企业的情况简介，比如字号名称、成立时间、经营范围等，如果没有包含推销本机构或本企业的目的，可以被认定为是为了保障消费者的知情权予以展示的事项，不构成广告。

此外，需要注意的是，医疗广告（医药广告的一种）的发布主体具有严格限定。仅依法设立的医疗机构（通常为医院）具有发布医疗广告的资质，除此之外，制药企业、医疗器械企业及其他任何单位或个人，均不能发布医疗广告。《医疗广告认定指南》指出，应当综合考虑医疗信息的发布内容、发布渠道和发布方式等多种因素来认定医疗广告。同理之下，药品广告和医疗器械广告的认定，也应当结合其发布内容和发布渠道等，来判断是否满足营销性、媒介性、受众不特定性和非强制性四大基本特征。

三、违法发布医药广告的法律责任

在准确识别医药广告的认定标准之后，医疗机构和医药企业还须留意违法发布医药广告的法律责任。《广告法》毋庸置疑是广告监管领域最常适用的法律依据。除此之外，对于不属于《广告法》调整范畴的行为，可能会受到《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》乃至《刑法》的规制。

1.行政责任

《广告法》针对不同类型的违法广告发布行为规定了不同的行政责任。

此外，如果医药领域的商业宣传行为中存在“虚假或者引人误解的”内容，但整体又不构成广告时，此时可能违反《反不正当竞争法》（2025）第九条的规定，被处以罚款甚至吊销营业执照。例如，北京某医疗器械公司销售的“舒奈美医用垫巾”在包装标签中增加比色卡、高灵敏度芯片图标等内容，与备案内容不一致，被监管部门认定存在误导性；销售的“一次性使用给药指套”，在说明书标注“非无菌提供”，但在线上销售平台的商品页面却标明“无菌”，被监管部门认定对消费者造成误导。他们的行为违反了《反不正当竞争法》（2019）第八条第一款及医疗器械的相关管理规定，最终被罚款2000元（京海市监处罚〔2025〕5340号）。

2.民事责任

《广告法》没有直接规定违法发布广告应当承担的民事责任。但是，根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，如果广告主发布虚假医药广告构成欺诈的，应当对消费者承担价款或服务三倍的惩罚性赔偿金。比如，在马某与沈阳某医院等产品责任纠纷一案中（（2025）辽民审2879号），马某通过某公司发布的互联网广告，了解到沈阳某医院提供的整形医疗服务，于是前往该医院做了整形手术。马某术后出现颧弓隆起、下颌凹陷等不良后果，经鉴定达到十级伤残程度，并且与她接受的整形手术具有因果关系。法院认为，沈阳某医院和某公司发布的涉案广告，因包含对整形医生的不实介绍，先前已经被认定为虚假宣传并对医院进行了罚款。马某正是受到上述广告的误导才接受手术，因此法院认定沈阳某医院存在欺诈行为，最终判决医院向马某支付3倍惩罚性赔偿金。

此外，根据《民法典》侵权责任编的规定，如果消费者因为违法的医药广告购买医药产品或接受医疗服务，从而对他造成人身损害的，相关机构或企业还应当承担相应的赔偿责任。

3.刑事责任

广告领域中最常见刑事犯罪为虚假广告罪。《刑法》第二百二十二条规定，“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”例如，在某医院发布的医疗广告中，由于包含了治愈率、诊疗效果等依法不得进行宣传的内容，导致众多患者信以为真并在该医院接受治疗，后来又因为效果不佳而与医院发生纠纷甚至冲突，达到情节严重的程度，最终被法院认定成立虚假广告罪。

因此，任何向大众传递的、与商品或服务相关的商业信息，都必须坚守“真实、合法、不误导、不侵权”的基本原则。 一旦越过这条红线，即使能规避《广告法》的约束，也极有可能落入其他更为严厉的法律法规的管辖范围。

四、结语

当前，医药产业的监管趋于严格，公众的健康意识也越来越强，医药领域的广告合规不仅仅是法律的底线要求，更是构成企业核心竞争力的关键组成部分。对于医药企业或医疗机构而言，准确识别医药广告的认定标准，合法合规地发布医药广告，既有利于宣传推销本领域产品和形成机构良好声誉，又能赢得患者和社会的长期信任，实现长久发展。

作者简介

刘鑫
北京办公室 实习律师

业务领域：知识产权，商业秘密、竞争与反垄断，医药和生命科学
邮箱: liuxin@dtlawyers.com.cn

刘青
北京办公室 律师

业务领域：知识产权，竞争与反垄断，医药与生命科学，环境、能源与资源
邮箱：liuqing@dtlawyers.com.cn

刘元霞
北京办公室 高级合伙人
资深专利代理师
道可特总部管委会委员

业务领域：专利侵权和无效、专利申请、答复和复审、非诉法律服务(FTO、有效性等) 、反垄断、商业秘密
邮箱：liuyuanxia@dtlawyers.com.cn