专业解读

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：随着信息网络技术和数字经济的发展，以及国家对信息网络犯罪打击力度的加大，近年来，信息网络犯罪案件数量呈现一定上升趋势，尤其是2020年“断卡”行动开展以来，众多行为人（主要是年轻人）由于缺乏法律意识，导致触犯帮助信息网络犯罪活动罪，因此对该类犯罪的定罪量刑规则进行介绍十分必要。信息网络犯罪包括纯正信息网络犯罪和利用信息网络实施的传统犯罪两类，本文仅针对纯正的信息网络类犯罪重点罪名：破坏计算机信息系统罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪进行分析，不包括利用信息网络实施的诈骗、侵犯公民个人信息、盗窃、开设赌场等传统犯罪。

一、罪名

1. 破坏计算机信息系统罪

破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，以及对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。

本罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中，《刑法》第二百八十六条对该罪的定罪量刑规则做出了基本规定。

2. 非法利用信息网络罪

非法利用信息网络罪，是指设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者利用信息网络发布违法犯罪活动信息，情节严重的行为。

本罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中，《刑法》第二百八十七条之一对该罪的定罪量刑规则做出了基本规定。

3. 帮助信息网络犯罪活动罪

帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供技术支持或者帮助，情节严重的行为。

本罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中，《刑法》第二百八十七条之二对该罪的定罪量刑规则做出了基本规定。

二、罪状

1. 破坏计算机信息系统罪

本罪打击的是对包括系统功能、数据和应用程序等计算机信息系统进行破坏的行为，这里的“破坏”指的是通过技术手段对系统内部的破坏，因此实践中的犯罪主体主要为掌握计算机技术的程序员。

根据《刑法》第二百八十六条，本罪的行为方式包括以下三种：

① 对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行；
② 对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作；
③ 故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行。

2. 非法利用信息网络罪

根据《刑法》第二百八十七条之一规定，本罪的行为方式包括以下三种：

① 设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；
② 发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；
③ 为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

根据2019年两高发布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《信息网络犯罪司法解释》）第七条、第八条和第九条，这里的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为；“用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组”是指以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组；“发布信息”包括利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务。

3. 帮助信息网络犯罪活动罪

1）“明知”他人利用信息网络实施犯罪

成立帮助信息网络犯罪活动罪，以行为人主观上“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提，行为人是否“明知”是认定本罪和辩护的焦点。对于是否“明知”，司法实务中应当根据具体行为方式，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。

根据《信息网络犯罪司法解释》第十一条规定，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

① 经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
② 接到举报后不履行法定管理职责的；
③ 交易价格或者方式明显异常的；
④ 提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
⑤ 频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
⑥ 为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
⑦ 其他足以认定行为人明知的情形。

同时根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2021年6月17日发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》第八条，收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的可以认定为“其他足以认定行为人明知的情形”。

2）被帮助对象实施犯罪行为

信息网络犯罪案件具有一定隐蔽性、技术性，追诉难度较大，且实务中被帮助对象实施的犯罪行为主要是电信互联网诈骗犯罪，这类犯罪分子往往躲藏在境外，因此案发后可能未到案，但仍要对上游的帮信罪进行及时处理。根据《信息网络犯罪司法解释》第十三条规定，被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

3）提供“帮助”行为

帮助信息网络犯罪活动罪将帮助行为“正犯化”。本罪的行为方式指为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，包括提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。司法实务中最常见的帮助行为是收购、出租、出售手机卡、银行卡“两卡”型违法犯罪活动，因此也是“断卡”行动打击的对象。

三、法定刑

1. 破坏计算机信息系统罪

根据《刑法》第二百八十六条规定，破坏计算机信息系统，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。“后果严重”是本罪的入罪要件之一，因此其标准十分重要。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对“后果严重”和“后果特别严重”的具体标准进行了规定，“后果严重”包括以下情形：

① 造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；
② 对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；
③ 违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；
④ 造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；
⑤ 造成其他严重后果的。

“后果特别严重”包括以下情形：

① 数量或者数额达到前款第（一）项至第（三）项规定标准五倍以上的；
② 造成为五百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为五万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；
③ 破坏国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗、能源等领域提供公共服务的计算机信息系统的功能、数据或者应用程序，致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的；
④ 造成其他特别严重后果的。

2. 非法利用信息网络罪

根据《刑法》第二百八十七条之一规定，非法利用信息网络，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据《信息网络犯罪司法解释》第十条规定，“情节严重”是指具有下列情形：

① 假冒国家机关、金融机构名义，设立用于实施违法犯罪活动的网站的；
② 设立用于实施违法犯罪活动的网站，数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的；
③ 设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组，数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的；
④ 发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息，具有下列情形之一的：
• 在网站上发布有关信息一百条以上的；
• 向二千个以上用户账号发送有关信息的；
• 向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的；
• 利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的；
⑤ 违法所得一万元以上的；
⑥ 二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又非法利用信息网络的；
⑦ 其他情节严重的情形。

3. 帮助信息网络犯罪活动罪

根据《刑法》第二百八十七条之二规定，实施帮助信息网络犯罪活动，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据《信息网络犯罪司法解释》第十二条规定，“情节严重”是指具有下列情形：

① 为三个以上对象提供帮助的；
② 支付结算金额二十万元以上的；
③ 以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
④ 违法所得一万元以上的；
⑤ 二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
⑥ 被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
⑦ 其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

4. 单位犯罪

单位犯以上三种犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照相应自然人犯罪的定罪量刑标准处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

四、信息网络犯罪刑事诉讼程序问题

1. 管辖

根据2022年8月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称“意见”）明确，信息网络犯罪案件由犯罪地公安机关立案侦查。

犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地，网络服务提供者所在地，被侵害的信息网络系统及其管理者所在地，犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地，被害人被侵害时所在地以及被害人财产遭受损失地等。

涉及多个环节的信息网络犯罪案件，犯罪嫌疑人为信息网络犯罪提供帮助的，其犯罪地、居住地或者被帮助对象的犯罪地公安机关可以立案侦查。

2. 调查核实与取证

关于信息网络犯罪案件的调查核实，可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施，不得对被调查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被调查对象的财产，不得采取技术侦查措施。

关于信息网络犯罪案件的调查核实的取证，网络服务提供者向公安机关提供电子数据的，可以采用数据电文形式。采用数据电文形式提供电子数据的，应当保证电子数据的完整性，并制作电子证明文件，载明调证法律文书编号、单位电子公章、完整性校验值等保护电子数据完整性方法的说明等信息。数据电文形式的法律文书和电子证明文件，应当使用电子签名、数字水印等方式保证完整性。

作者简介

王咏静
北京市道可特律师事务所高级合伙人
北京市道可特刑事业务委员会副主任

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护

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