研究丨网络形式的“开设赌场罪”与“赌博罪”应如何定性？
来源: 道可特律所 时间: 2024-02-20 23:29:00 作者: 罗天亮 刘真
2024年春节刚刚谢幕，但借用春节、庙会、节日聚会等时间段，开设赌场，参与线下赌博或网络赌博等违法犯罪活动仍时有发生，参与该违法犯罪活动的不同主体，其罪名该如何定性？本文中，笔者围绕网络形式的“开设赌场罪”与“赌博罪”应如何定性这一话题，结合相关司法条例及承办的案例浅作分析。
一、基本案情
2022年5月，刘某军等4人利用一款名为“荣耀”网络游戏平台开放组织赌局，以朋友、同事为基础，通过微信群发送链接邀请参赌人员进入平台进行“斗牛”赌博，设定抽水规则：从每场赌局大赢家处按照10%的比例进行抽水给赌局的负责人，从每场赌局二赢家处获取10-12元给赌局的赌资结算人员。2022年6月中旬，广州市黄埔区公安分局将刘某军等4人抓获归案，涉案资金约59万余元。同年7月，公安机关以开设赌场罪将该案移送审查起诉。
二、案件争议焦点
在接受当事人彭某成的委托后，笔者携团队律师通过阅卷、会见，发现公安机关在《起诉意见书》对本案的定性有误，而刘某军等4人通过网络形式邀请参赌人员进行赌博的行为，到底是构成开设赌场罪还是赌博罪？
根据《刑法》第303条规定，开设赌场罪的量刑为五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。赌博罪的量刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场罪的法定刑明显高于赌博罪，本案罪名的认定直接影响被告人最终的量刑。
三、罪名的认定分析
在司法实践中，因为聚众赌博型赌博罪与开设赌场罪往往都有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，因而界限容易混淆。
（一）赌博规模的不同
聚众赌博的规模一般较小，成员相对固定，即行为人通常利用自己的人际关系或者人际资源在小范围内组织他人参赌，聚众者通常本人也参与赌博；开设赌场往往参赌人员众多，在人数上具有较大的规模，参赌人员一般不固定。
（二）对赌博活动的支配程度不同
聚众赌博中，组织人员对赌博活动的支配能力通常较弱，参赌人员可以临时确定赌博的方式或者规则，通常不会采取强制驱逐的约束手段；开设赌场中，组织人员对赌博活动的支配能力强，会事先设定赌博方式或者规则，一般会有强制驱逐约束参赌人员的规则。
（三）持续时间不同
聚众赌博一般具有临时性、短暂性，大多数的赌博行为属于临时纠集的，组织参赌的人员在一次赌博结束后，下一次赌博通常需要重新组织；开设赌场在营业时间相对固定，并且会不间断地向参赌人员开放，随时可以让参赌人员参与到赌博活动中，不需要组织参赌人员的临时纠集。
（四）公开性不同
聚众赌博通常具有秘密性，参赌人员是基于组织人员的人际关系资源在小范围内的赌博活动，因而被知晓的范围较小；而开设赌场通常具有公开性，会面向不特定的公众人员开放，因而会被一定范围的公众所知晓。
四、网络信息时代下“开设赌场”的合理认定
随着手机、电脑等移动网络端设备的普及，各类游戏软件因操作方便、玩法简单、不受时空限制等特点，被用于网络赌博的现象日益突显。2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》将在计算机网络上建立赌博网站并接受投注、建立赌博网站提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理接受投注、组织赌博活动参与赌博网站利润分成四种行为解释为“开设赌场”。该规定基于信息网络时代赌博犯罪的实施场所从现实空间向网络空间延伸的新形式作出了必要的扩大解释，而本案罪名的定性应当基于上述标准予以合理认定，罚当其罪。
五、案件办理过程
本案中，刘某军等4人在2021年参与他人组织的“斗牛”赌博时相识，该案组织赌局也是4人为了在下班后方便娱乐，后来4人的朋友、同事知晓后也要参与，刘某军便邀请彭某、潘某为参赌人员进行赌资结算；每次聚众赌博都是微信群内的人员提议，参与赌博的人数达到“荣耀”平台设定的人数后才会开局。每次赌博结束后都需要重新召集人员才能重新组织成局，临时性很强，持续时间较短；并且本案中的4人也会亲自参与赌博。辩护律师认为刘某军等人的行为符合聚众赌博的构成要件，应当按照赌博罪进行定罪处罚。
笔者携团队律师介入后，多次会见委托人彭某成了解案件情况，在审查起诉阶段阅卷后，及时向公诉机关提交了变更罪名认定的法律意见书，在与公诉人多次沟通后，最终采纳辩护律师的法律意见，改变了对本案罪名的认定，对刘某军等4人以赌博罪提起公诉；在审判阶段，辩护律师多次与主审法官和委托人沟通，向委托人释明认罪认罚的规定，分析案件事实及后续走向的得失利弊，最终委托人主动退出违法所得，法院对其适用了缓刑，使委托人解除身陷囹圄的风险，免受牢狱之灾。
1.《起诉意见书》认定的罪名
2.《起诉书》认定的罪名
3.《判决书》的判决结果
作者简介
罗天亮
道可特律师事务所高级合伙人
业务领域：刑事风险防控、刑事辩护、企业刑事反舞弊等诉讼与非诉业务
邮箱：luotianliang@dtlawyers.com.cn
刘真
道可特律师事务所律师
业务领域：刑事辩护、刑事合规
邮箱：liuzhen@dtlawyers.com.cn
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