专业解读

VC或PE投资企业的时候，优先清算权是Term Sheet中一项很重要的条款，关乎到创业企业在运营失利的情况下投资人和创始人的利益分割问题，是投资人为了保障自身的利益、控制风险而设定的条款。但是，优先清算权作为一个舶来品，在中国法律框架下如何适用，非常值得研究和理论探讨。本文拟对优先清算权在中国法律框架下的适用问题进行简要分析，并试图提出应对之策。

一、优先清算权定义

“清算优先权”是指PE在公司清算或结束业务时，有权优先于其他普通股东获得分配的权利。典型的清算优先权分为三种，即“无参与权的优先股”、“有充分参与权的优先股”和“附上限的优先股参与权”。

优先清算权几种情况的典型条文如下：

“无参与权的优先股条款：首先支付给优先股股东原始投资金额[ ]倍的金额，对超过投资人原始投资金额的[ ]倍加上宣布但未发放的股息和剩余财产部分，再分配给其他股东。”

“有充分参与权的优先股条款：首先支付给优先股股东原始投资金额[ ]倍的金额，对超过投资人原始投资金额的[ ]倍加上宣布但尚未发放的股息的剩余财产部分，由所有股东按照股权比例共同进行分配。”

“附上限的优先股参与权条款：首先支付给优先股股东原始投资金额[ ]倍的金额，对超过投资人原始投资金额的[ ]倍加宣布但尚未发放的股息的剩余财产部分，所有股东按照股权比例共同分配，但投资人所获得的总的剩余财产分配金额达到原始投资金额[ ]倍以外的剩余财产，由其他股东进行分配，投资人无权再行参与分配。”

二、中国相关法律规定

（一）《公司法》相关规定

我国《公司法》第一百八十六条规定了公司（有限责任公司和股份有限公司）的财产清算分配原则，即：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”。

法律规定得很明确，无论是有限责任公司还是股份有限公司，都是按照出资比例或持股比例来对剩余财产进行分配，没有留下容许股东另行约定的活口，也就是说，《公司法》是不认可优先清算权的。

（二）外商投资相关法律规定

需要注意的是，对于外商投资企业而言，有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。由于外商独资企业不涉及优先清算权问题，在此仅关注中外合资经营企业和中外合作经营企业相关的规定。

1.《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》(2001修订)第九十四条规定“合营企业以其全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。”　　

2.《中华人民共和国中外合作经营企业法》(2000修正)第二十三条规定“合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。”

由上可知，对中外合资经营企业和中外合作经营企业而言，在合资/合作合同、公司章程中是允许合资各方对清算后的剩余财产作出特殊分配约定的，如可以约定“若外商投资企业的剩余财产未能超过投资人当初的认股价加上一定比例的溢价，则投资人有权获得全部剩余财产；若外商投资企业的剩余财产超过投资人当初的认股价加上一定比例的溢价，则对于超出的剩余财产部分，投资人和创始股东可以另行约定分配机制，也可以排除投资人进一步参与分配。”

三、应对之道

由于存在上述法律障碍，实践中PE在投资内资目标公司时，很少直接适用优先清算权。法律明确规定很难突破，但是可以通过其他方式实现相同目的。

1.其他股东回购

双方事先约定，在特定的条件下，普通股股东以约定的价格和支付方式回购优先股股东所持有的公司股份，在清算之前提前退出。

2.其他股东补偿

在收益分配问题上，由于股权投资不能约定由被投资对象支付固定收益，实践中创造出了由控股股东承担收益差额补足义务或直接由其向优先级投资者支付收益的方式。

在清算问题上，可以借鉴上述收益分配方式，在相关协议中约定，“若由于中国法律或其他原因导致投资人的清算优先权无法实施或实现时，投资人有权要求创始股东（以其取得的全部清算分配为限）对投资人进行补偿”。由于该约定仅涉及股东之间就其权益的处置，并不损害公司和债权人的利益，应为有效。