专业解读

【摘要】

2018年8月17日，山东省青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02行终194号行政判决书，被引述为“市场监管部门没有查处超范围经营职责”的判例(《法院认定：市场监管局没有查处公司超范围经营的职责》)。目前由于工商和市场监管执法人员实务操作的混乱，对于企业超范围经营的认定亦存在相应问题，导致相应的法律风险频发。北京律师事务所道可特公司业务团队主要从公司的角度入手分析关于超范围经营的法律风险。

一、超范围经营的历史发展

“超范围经营”的正式称谓应该是“超出核准登记的经营范围从事经营活动”。这至少可以追溯到1986年4月出台的《民法通则》，该法第四十九条规定，企业法人“超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的”，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。1988年6月，根据《民法通则》国务院发布了第1号令《企业法人登记管理条例》，第三十条明确“…超出核准登记的经营范围从事经营活动的”属于工商行政管理机关应当查处的违法行为之一。同时代公布的《城乡个体工商户暂行条例》及其实施细则（1987年8月）和《私营企业暂行条例》及其施行细则（1988年6月）都明文规定，个体工商户“…超越核准的经营范围的”“擅自经营不准个体工商户经营的商品的”；私营企业“超出核准登记的经营范围从事经营活动…的”都由工商行政管理机关予以处罚。

从1986年4月的《民法通则》到1993年12月的《公司法》出台前，国家对企业的经营范围实行严格的限制措施，不允许企业（个体工商户）越雷池一步，但随着市场经济的不断发展，这种状况开始发生变化。以《公司法》和《公司登记管理条例》颁布为标志，工商登记开始从审批登记制，向申报登记制转变，对经营范围的管制也逐步松动，但仍然控制前置审批的事项。

1993年12月出台的《公司法》（1994年7月1日施行），其第十一条第二款规定“法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。”第三款规定“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”1994年6月，国务院颁布《公司登记管理条例》，其第十九条规定“公司申请登记的经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门审批，并向公司登记机关提交批准文件。”第七十一条则进一步规定“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”

2003年1月，国务院颁布了《无照经营查处取缔办法》，直接将“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为”列入工商机关查处的职责范围内。也即不管超范围经营是否需要取得许可，都属于工商职责范围。可以说，正是《无照经营查处取缔办法》的规定，强化了人们对超范围经营行为一律由工商机关查处的概念，因为无论从法律法规的规定看，还是工商机关实际执法活动，都体现了这一点。

2014年2月，国务院颁布了《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号）,开始了以注册资本改革为先导的工商登记制度改革。为进一步推动改革的深入，国务院进行了同步的行政审批制度改革，取消了大量的行政审批事项，同时也将绝大部分的“前置行政审批”改为后置，即“先照后证”改革。 为了适应行政审批制度改革，保障一些行政许可审批取消或者改为后置后的监管衔接工作，2015年11月，国务院出台了《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号），确立了行政部门“权责法定、依法行政，谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的原则。改变过去那种只审批，不监管，或者以审批代替监管的问题。最典型就是文化和环保部门。

二、超范围经营的认定及风险分析

（一）认定

按照《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》等工商登记法规规定，“经营范围”是企业登记事项之一。既然是企业依照法律规定应当的登记事项，则必然是合法的，不合法的事项登记机关不得登记，也不可能登记。这就是说，凡是列入经营范围的经营项目，都是可以合法经营的，有的无非需要国家特别许可而已。反之，凡不能合法经营，不可能被工商登记机关核准登记的经营项目，不属于“经营范围”的范畴。

由此，我们不能以公司企业营业执照没有记载，而从事的经营活动，就盲目地以为属于“超范围经营”。下列经营行为，即便营业执照记载的经营范围中没有的，也不属于超范围经营：        

1．法律法规禁止从事的经营活动，如贩卖毒品、枪支，提供色情服务等；        

2．公司企业利用法人主体资格，非法从事的经营活动，包括非法办学、营利性血库经营、营利性宗教活动、营利性救助基金募集活动等等。也即国家禁止以营利性方式从事的活动，都不可以认定为“超范围经营”，而应由相应行政主管机关予以取缔或者其他处置。        

3．其他不属于合法经营的事项。

（二）风险分析

在公司设立登记或实际经营过程中，很多公司、企业都容易忽视经营范围给企业带来的风险：

1．未履行有关审批手续登记经营范围的法律风险

根据我国现有《公司法》的相关规定，公司经营范围由公司自行决定，并由公司章程规定，对于一般性经营项目申请人按照《国民经济行业分类》及有关规定自主选择一种或者多种经营的类别，直接向企业登记机关申请登记即可。而对也许可经营项目跟进国务院工商登记制度改革的实际，除前置许可经营项目需要在登记时提供有关部门的批准证件外，其他许可经营项目应当在登记后开展相关经营活动取得相关部门批准。

2．超越公司经营范围签订合同的法律风险

《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据该司法解释，公司超一般经营范围签订的合同不存在因超经营范围而无效的风险，但是如果签订的合同涉及需要审批的经营项目而未履行相关手续的，该合同将ma面临无效的法律风险。

3．超越公司经营范围开展生产经营的法律风险

《民法通则》第42条：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。根据《企业经营范围登记管理规定（修订征求意见稿 ）》，公司超出一般经营项目范围从事经营活动将不再面临受工商管理部门行政处罚的风险。但未经许可从事需要经过审批的许可项目经营活动的，工商行政管理部门将按照《无照经营查处取缔办法》第14条的规定，按照无照经营行为予以取缔，并没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。

三、案例启示

（一）山东省青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02行终194号行政判决书

原告马健自称2015年6月4日至6月10日期间，受青岛九州商品交易中心有限公司及其旗下会员单位青岛汇益生电子商务有限公司工作人员诱骗，在网络上炒现货成品油，亏损31.34万元。2016年6月19日，原告通过青岛市市北区政务网政府信箱向被告提交《关于青岛九州商品交易中心有限公司涉嫌违法事项》的邮件，投诉举报九州公司涉嫌超范围经营、合同违法等事项。2016年6月23日，被告做出答复，主要内容为：1、告知了九州公司的经营范围及九州公司登记事项的查询方式。2、已对九州公司擅自变更登记事项（住所）给予1万元的行政处罚。3、对于马健投诉九州公司经营93#汽油，涉嫌期货经营等问题，按照《国务院关于“现照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发【2015】62号）“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的监管原则，并附有《法律法规明确规定监管部门和监管职责的“现照后证”改革相关审批项目》，石油成品油的审批和监管都由商务部门负责，根据《期货交易管理条例》和《商品现货市场交易特别规定（试行）》有关规定，建议向成品油、非法期货的监管和查处职能部门反映后投诉。4、如有涉嫌诈骗等经济犯罪行为，应向公安部门报案。5、合同有效或无效、可撤销或不可撤销不属于工商部门职权范围，主张合同无效，只能通过诉讼或仲裁等途径进行认定。原告对被告的上述答复不服，认为被告避重就轻，不依法履责，故针对被告不履行查处九州公司超范围经营一事诉来法院。

青岛市中级人民法院认为本案的争议焦点为被上诉人青岛市市北区市场监督管理局是否依法履行了法定职责。

（二）案情分析

1．被上诉人青岛市市北区市场监督管理局是否具有查处公司超范围经营的法定职责

本案所涉九州公司为有限责任公司，是一种特殊的企业法人，不应适用《中华人民共和国企业法人登记管理条例》和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》的一般规定，应适用《中华人民共和国公司登记管理条例》的特别规定，而《中华人民共和国公司登记管理条例》中并未规定工商行政部门具有查处公司超范围经营的法定职责。因此，被上诉人不具有查处公司超范围经营的法定职责。

2．被上诉人作出的答复是否合法

（1）《成品油市场管理办法》第三十四条规定：“各级人民政府商务主管部门实施成品油经营许可及市场监督管理，不得收取费用。”第三十八条规定：“成品油经营企业应当依法经营，禁止下列行为：（一）无证无照、证照不符或超范围经营……”。《青岛市人民政府办公厅关于明确大宗商品现货交易市场监管职责的通知》（青政办字[2015]124号）规定：“各有关部门和单位：根据有关法律法规规定和部门“三定”规定，经市政府同意，现就大宗商品现货交易市场相关监管部门工作职责分工通知如下。一、市商务局作为大宗商品现货交易市场的行业主管部门，主要负责大宗商品现货市场的规划、信息、统计等管理工作，牵头负责大宗商品现货市场日常监管工作，牵头协调整顿和规范市场经济秩序工作，依法开展商贸流通领域行政执法，促进商品现货市场健康发展……”本案中，上诉人实际是对九州公司未取得原油、成品油经营许可即开展相关经营业务的情况向被上诉人投诉，要求其履行法定职责。根据上述规定，被上诉人告知其应向商务部门投诉并无不当。

（2）对于上诉人主张其与九州公司之间的合同无效的问题，本案中，九州没有取得资质却销售成品油的行为，属于取得营业执照但未取得特殊许可的一种行为，根据《国务院关于“现照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）“谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的监管原则，该行为应由监管部门即颁发许可证的部门进行查处，被上诉人无权进行查处，被上诉人告知其应通过民事诉讼的途径解决并无不当。

因此，被上诉人对上诉人的投诉事项逐一进行了答复，对不属于其职责范围内的事项告知上诉人向有关部门反映，被上诉人的答复并无不当。