专业解读

第一部分 阅读提示

公司法规定“董事报酬由股东会决定”，但在实践中，公司董事长、执行董事往往是“一把手”的角色，存在擅自为自己或者为其他董事涨薪，包括以发放奖金、津贴、补贴、提成、配车等方式变相涨薪的情况。在大股东兼任董事时，更是有利用大股东身份为作为董事的自己涨薪或变相涨薪的情形，最后由公司直接承担涨薪的成本。前述情况下的董事涨薪行为是否有效？董事的薪水应当由股东承担还是公司承担？小股东是否可以就董事的涨薪部分主张返还？

本文将结合新、旧《公司法》规定及一则上海市法院公布的典型案例[由上海市崇明区人民法院于2021年3月31日作出的（2020）沪0151民初8536号案例，下称“本案”]进行分析。

第二部分 裁判要旨

股东会决定有关董事的报酬事项。未经公司股东会决议或未召开股东会也未经股东一致同意，擅自提高工资报酬是侵害公司利益的行为，理应将增加的工资报酬返还给公司。

第三部分 案情简介

1.华喜公司由潘某持股34%、刘某持股33%、王某持股33%，潘某是公司法定代表人、执行董事、总经理，刘某是公司监事；

2.华喜公司章程规定，股东会决定有关执行董事、监事的报酬事项；

3.2018年4月30日，潘某、王某以股东身份向公司人事部发出《总经理工资调整通知》，内容为基于潘某工作业绩，经股东会三分之二以上股东同意为总经理潘某涨薪，从6,594.40元调整为21,500元；

4.自2018年4月起，华喜公司、刘某、潘某、王某四方开始发生纠纷涉及案件20多起，诉由涉及股东资格确认、股东知情权、损害公司利益责任、公司盈余分配、公司证照返还、公司决议效力确认、请求公司收购股份纠纷等；

5.2020年5月22日，刘某作为监事代表华喜公司，针对潘某擅自涨薪、以垫付报销款的名义将1,595,608元从华喜公司账户转出至潘金华账户等行为，提起诉讼要求潘某赔偿公司损失，包括增加的工资差额。

第四部分 法律分析

一、董事报酬包括哪些部分？

依据新《公司法》第59条规定，股东会负责选举和更换董事，并决定董事的报酬事项。但公司法并未规定“报酬”的定义，综合劳动合同法规定及司法实践，笔者团队认为：广义上来讲，董事的报酬包括劳动关系项下的“工资”，以及委任关系项下的董事“委任费”；狭义上来讲，董事的报酬仅涉及委任关系项下的董事“委任费”。

其中，根据国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资六个部分组成。奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。

“委任费”即股东、公司与董事建立委托关系时，向董事支付的费用，一般情况下，外部董事按照顾问费或劳务费的方式收取，内部董事一般体现在单独的补贴款项内。

注：董事与公司的关系可参照笔者团队此前的文章：董事专题01：通知解聘董事可以视为通知解除劳动关系吗？

二、董事的全部报酬都可以通过股东会来决定吗？

司法实践，首先需要注意区分身兼多职的内部董事的报酬是属于高管报酬、员工工资还是属于董事报酬。

如果是高管的报酬，依据新《公司法》第67条规定由董事会决定；如果是员工工资，则依据《劳动合同法》等规定签署劳动用工合同并协商一致确定，此时无需经过股东会同意。本案中，潘某同时担任执行董事和经理，法院未实质论述潘某的工资是董事报酬还是总经理薪酬，潘某也未将其作为自己的辩驳理由。但是潘某和王某以股东身份签署《总经理工资调整通知》，且特别标明“经股东会三分之二以上股东同意”，说明二人是通过行使股东会职权决定董事的报酬。

另外，董事如果获得销售提成或类似提成，往往是基于管理身份或劳动者身份获得的，此时一般无需经过股东会决议程序，2020年北京一中院涉公司高管劳动争议十大典型案例之四也持有相同的观点，并认定在非董事的身份下获得的销售提成事宜属于员工工资，而不是董事报酬。

三、董事擅自提高薪水构成职务侵占罪吗？

近年来，我国出台多项政策保护营商环境，一方面要保护企业及企业家的合法权益，惩治民营企业腐败，另一方面要严禁刑事手段干预市场化经营。如何在两者之间平衡是司法难题。

实践中，常常出现董事擅自利用职权为自己提高工资、发放年终奖，或者利用董事会的职权“制定公司的基本管理制度”，先制定提成制度，再根据该提成制度向同时作为高级管理人员或者公司员工的自己及亲信核发奖金的情况，尤其是该董事同时是法定代表人、总经理等情况下。此时对于实际股东或公司而言，除向董事追究损害赔偿责任外，还可以考虑以涉嫌“职务侵占罪”的主张向公安机关寻求救济：

• 如（2017）浙0102刑初221号案件中，张某担任董事长期间，利用负责核算年终奖的职务便利，违反公司章程规定，未经公司股东会、董事会决议，擅自提高本人的奖金计算系数，以多发年终奖的形式侵占公司资金，浙江省杭州市上城区人民法院认为构成职务侵占罪；

• 再比如(2017)宁01刑终385号案件中，银湖公司董事会全体成员，以董事会决议的形式将本单位的部分土地补偿款存入私人账户中，又以过节费、辛苦费、车辆补贴等名义私自发放给全体董事会成员。宁夏回族自治区银川市中级人民法院认为应以职务侵占罪论处。

四、识别大股东利用董事身份变相获取公司财产的多种方式及救济手段

实践中，很多大股东同时也是公司董事，很容易存在控制股东会、董事会等为自己加薪、发放年终奖、发放提成、违规报销等行为，这实则是在损害公司的利益、损害小股东的利益。

如本案中，潘某和王某合计持有股权67%，联合以股东身份提高潘某作为公司执行董事的报酬，实际是在借董事身份变相获取公司财产，企图规避盈余分配、交税等法定程序。

该类案件的司法救济过程中，常用方式是以损害公司利益责任纠纷起诉，需要注意的情况如下：

• 小股东提起派生诉讼需要有前置程序：小股东提起该类诉讼时应依据新《公司法》第189条规定书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事会或者董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，刘某既是股东也是监事，以监事代表诉讼的方式提起了本案诉讼；

• 董事的薪酬应当由股东会决定，未经股东会决定擅自涨薪的，是侵害公司利益的行为，应当返还公司，本案即采取了此观点。上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终12125号案件、北京市第三中级人民法院(2021)京03民终11016号案件等生效民事判决书中，均持该观点；

• 即使经过股东会或董事会决议程序，如涉嫌大股东利用其控股股东地位滥用职权的，薪酬明显过高的，则仍然存在司法介入的必要性。但是根据笔者团队的经验，因过高薪酬导致司法介入的案例并不多，在相应的决议内容和决议程序不存在重大瑕疵的情况下，最终获得救济的难度较大。

第五部分 裁判要点

本案法院（上海市崇明区人民法院）认为，关于本案是否应先经劳动仲裁前置程序，本案系刘某作为监事代表公司以公司高管超越职权损害公司利益为由，要求被告承担赔偿责任，属侵权之诉，不属于劳动争议案件，故无需经劳动仲裁前置程序。

关于潘某自2018年5月起增加工资的行为是否损害了华喜公司的利益。根据法律规定，决定有关董事、监事的报酬事项由股东会行使。现被告未提供证据证明潘某、王某作出《总经理工资调整通知》时通知了股东刘某，并经华喜公司股东会决议或已获得三名股东一致同意。因潘某作为公司执行董事及总经理提升其工资标准，没有股东决策依据，显属不当，其行为侵害了华喜公司的合法权益，理应将每月增加的工资报酬返还给公司。

第六部分 合规实务总结

笔者及团队专注于公司业务领域，办理过大量公司纠纷案件，亦积累了丰富的实战经验。为突出本案的警示教育意义，指引企业进行合规风险管理的优化提升，避免步入他人后尘，特总结并合规提示如下，以作参考：

一、对股东：充分利用股东职权对董事报酬进行管理

1.大股东应当注意以董事身份、高级管理人员身份获取报酬的合法性

大股东以董事身份、高级管理人员身份获取合法报酬的关键是依据公司法规定经股东会、董事会决议审议通过，否则小股东有权提起损害公司利益责任纠纷、损害股东利益责任纠纷诉讼，大股东存在依法返还或承担相应的赔偿责任的风险。小股东寻求刑事救济的，如大股东存在未经合法程序擅自涨薪或者虚构业务收入获取奖金等行为，则大股东会面临刑事风险。

因此，不管是内部董事还是外部董事的身份，董事的“报酬”最好按照扩大解释的内容，包括一般工资报酬、董事的委任费、变相报酬等，并严格依据《公司法》及《公司章程》规定由相应审批机关审批通过，最好再就变更后的情况与公司签署正式的薪酬确认书等。

2.小股东在事前防范风险并在事后搜集证据维权

司法实践中，一般小股东委派的董事没有太多话语权，违规的董事大多是大股东的董事。如前所述，大股东如未经法定程序擅自涨薪或变相给自己发放报酬的，小股东可以提起损害公司利益责任纠纷、损害股东利益责任纠纷，或寻求刑事救济。

但是如大股东依据公司法规定召开股东会，并以控股股东身份形成有效决议的，小股东以大股东作为董事薪酬过高为由寻求救济难度较大。对此，笔者团队建议：

• 事前准备：通过公司章程规定、管理层设置等提前预防或提前准备

小股东可以考虑在设置初始章程时要求写明董事薪酬的计算方法或尽力争取关于董事薪酬的一票否决权，避免大股东滥用权利随意提高薪酬；同时，小股东可以考虑争取“监事”这一岗位。在避免大股东滥用职权的问题上，监事身份有以下优点：

第一，监事具有财务检查权。与股东行使知情权不同，财务检查权对公司财务情况的了解可以更加全面、便捷。监事可以快速了解公司经营情况，并对董事涨薪或变相涨薪的合理性作出直观的评价，也更方便搜集证据；

第二，监事可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告。监事可以此权利更加详细了解大股东作为董事或者作为高级管理人员具体执行职务的内容，方便对董事报酬进行评价；

第三，监事可以提起监事代表诉讼。如本案中，刘某作为监事和股东，可以快速完成新《公司法》第189条规定的前置程序，并以监事代表诉讼起诉大股东。

• 事后补救：在股东会会议中摆明立场并积极维权

在大股东召开股东会会议时，小股东可以要求大股东及提案人说明涨薪的合理性、参考依据、计算方式等。在涨薪理由不合理的情况下，可以明确提出反对涨薪或变相发放报酬的意见，保证相关异议准确无误地记录在会议记录、决议文件中，且保证签署的各份文件的内容和意见一致。

笔者团队此前在代表股东参加股东会的时候，就出现大股东企图通过表决票、会议记录、股东会决议三份不同的文件中，对小股东保留意见的内容不予体现，在我方提出手写补充内容未得到支持后，最终小股东拒绝在股东会决议中签字，并在事后向公司股东会书面发函说明情况。

• 咨询专业律师综合制定维权方案

在司法实践中，并非所有的董事涨薪的议案都不合理。判断薪酬是否过高，可以参考公司规模、营业业绩、公司利润水平、同行薪酬等进行比较；涨薪的合理性可以通过业绩同期比较、利润规模同期比较等进行评价，需要具体问题具体分析。

如小股东遇到此类问题，且需要付诸诉讼或刑事报案时，事实上股东之间已经产生了难以调和的矛盾，为避免错过最佳“治疗的时机”，建议咨询专业律师，由律师综合评估相关行为是否合理并提出切实有效的维权建议。

二、对公司：优先通过损害公司利益责任纠纷提起民事诉讼

如前所述，如董事擅自涨薪的，涉及民事侵权，也涉嫌职务侵占罪等刑事责任，而刑民交叉点往往在于是否具有“非法占有目的”，如果通过隐瞒收入或者虚增支出等非法方式发放奖金，往往更容易被认定为具有非法占有目的。公司本身是否盈利也是法院认定是否构成职务侵占罪的考量点，在公司亏损的情况下违规获取高薪或奖金更容易被认定为构成职务侵占罪。

因为公司是实际的受害人，是否以董事损害公司利益责任纠纷提起诉讼，还是直接进行刑事报案，相应的材料都需要公司进行盖章或提供。实践中，需要根据案情具体分析。

根据笔者团队多年处理公司纠纷的实践经验，在涉及股东控制权斗争等情形时，司法机关更倾向于不介入企业内部纠纷，并建议企业以民商事纠纷通过其他救济途径解决问题。即使不涉及上述情形，在认定企业人员犯罪时，司法机关也往往采取更加审慎的态度，严格审查、审慎定罪。

三、对董事：依法合规调整报酬并签署协议，避免自陷风险

1.对于需要涨薪的董事应当注意回避表决

《上市公司治理准则》第60条规定，“董事、监事报酬事项由股东大会决定。在董事会或者薪酬与考核委员会对董事个人进行评价或者讨论其报酬时，该董事应当回避。”

新《公司法》第67条也规定了董事会的职权包括“（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作”，即股东会需要董事会召集，董事会无可避免会对董事涨薪的事项进行讨论或者对是否就此召开股东会进行投票。

虽然从实操角度来看，董事会并不直接决定董事的报酬，但是如果董事未回避，将存在监管上对于这种没有回避的情况认定为不合规的法律风险，尤其是上市公司。

例如，某上市公司在审议《关于确认公司董事薪酬的议案》《关于调整公司独立董事薪酬的议案》时，相关董事未进行回避。最终，证监局认定，部分董事会审议年度董事和高管薪酬方案，相关董事未回避表决，违反了《上市公司股东大会规则》（证监会公告〔2022〕13号）第37条第一款和《上市公司治理准则》（证监会公告〔2018〕29号）第60条第一款的规定，并给予了处罚。

2.董事仍需意识到是否涨薪并不影响勤勉义务的大小

董事对公司负有忠实义务与勤勉义务，应当意识到自己的薪酬由股东会决定，不得擅自为自己涨薪，也不得以奖金、提成、补贴、津贴或其他非现金福利的方式为自己变相涨薪，否则将向公司承担赔偿责任，甚至可能承担刑事责任。

董事同时兼任高级管理人员的，不得利用董事会职权擅自为作为高级管理人员的自己提高薪酬。尽管司法实践中对于董事兼任高级管理人员的薪酬决议机关存在争议，但是出于审慎考量，董事应尽量避免直接为自己加薪。并且勤勉义务是法定义务，并不会因为董事报酬的多少而对应当履行的义务和因此承担的责任带来直接的影响。

提示注意，依据《公司法》第182条、第185条规定，涉及董事与本公司订立合同或者进行交易的，董事会审批相关事项时，关联董事应当回避。有限责任公司的董事回避制度是本次公司法修订的新增内容，是否可以适用于董事会决定高管薪酬有待于后续司法观察。

但如前所述，参考上市公司监管规则，在审议薪酬议案时，关联董事可以充分陈述自己的观点，但是表决时其应当回避。如董事未回避的，或可能导致决议被撤销，或会受到证监局等监管部门处罚。

第七部分 相关法条

《公司法》

第五十九条 股东会行使下列职权：
（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（二）审议批准董事会的报告；
（三）审议批准监事会的报告；
（四）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（五）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（六）对发行公司债券作出决议；
（七）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（八）修改公司章程；
（九）公司章程规定的其他职权。
股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。

对本条第一款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名或者盖章。

第六十七条 有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。

董事会行使下列职权：
（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（二）执行股东会的决议；
（三）决定公司的经营计划和投资方案；
（四）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（五）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（六）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（七）决定公司内部管理机构的设置；
（八）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（九）制定公司的基本管理制度；
（十）公司章程规定或者股东会授予的其他职权。

公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。

第七十八条 监事会行使下列职权：
（一）检查公司财务；
（二）对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议；
（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；
（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；
（五）向股东会会议提出提案；
（六）依照本法第一百八十九条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；
（七）公司章程规定的其他职权。

第八十条 监事会可以要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告。

董事、高级管理人员应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

第八十三条 规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。

第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

第一百八十五条 董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

《刑法》

第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

《上市公司股东大会规则》

第三十七条 股东大会对提案进行表决前，应当推举二名股东代表参加计票和监票。审议事项与股东有关联关系的，相关股东及代理人不得参加计票、监票。

股东大会对提案进行表决时，应当由律师、股东代表与监事代表共同负责计票、监票。

通过网络或其他方式投票的公司股东或其代理人，有权通过相应的投票系统查验自己的投票结果。

《上市公司治理准则》

第六十条 董事、监事报酬事项由股东大会决定。在董事会或者薪酬与考核委员会对董事个人进行评价或者讨论其报酬时，该董事应当回避。

高级管理人员的薪酬分配方案应当经董事会批准，向股东大会说明，并予以充分披露。

《关于工资总额组成的规定》

第四条 工资总额由下列六个部分组成：
（一）计时工资；
（二）计件工资；
（三）奖金；
（四）津贴和补贴；
（五）加班加点工资；
（六）特殊情况下支付的工资。

第五条 计时工资是指按计时工资标准（包括地区生活费补贴）和工作时间支付给个人的劳动报酬。包括：
（一）对已做工作按计时工资标准支付的工资；
（二）实行结构工资制的单位支付给职工的基础工资和职务（岗位）工资；
（三）新参加工作职工的见习工资（学徒的生活费）；
（四）运动员体育津贴。

第六条 计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：
（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；
（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；
（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。

第七条 奖金是指支付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬。包括：
（一）生产奖；
（二）节约奖；
（三）劳动竞赛奖；
（四）机关、事业单位的奖励工资；
（五）其他奖金。

第八条 津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。

（一）津贴。包括：补偿职工特殊或额外劳动消耗的津贴，保健性津贴，技术性津贴，年功性津贴及其他津贴。

（二）物价补贴。包括：为保证职工工资水平不受物价上涨或变动影响而支付的各种补贴。

第九条 加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。

第十条 特殊情况下支付的工资。包括：
（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；
（二）附加工资、保留工资。

作者简介

申友福
道可特律师事务所合伙人

业务领域：公司业务、重大商事争议解决、企业合规与风险管理

邮箱：shenyoufu@dtlawyers.com.cn

矫佚楠
道可特律师事务所实习律师

业务领域：重大商事争议解决、企业合规与风险管理

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刘春晖
道可特律师事务所律师

业务领域：公司业务、重大商事争议解决

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