专业解读

摘要：2017年2月，厦门市金融工作办公室和广东省人民政府金融工作办公室相继发布了网络借贷备案办法，两地金融办均在新规中将 “ 由律师事务所出具的网贷机构备案登记法律意见书 ”列为新设立和已设立的网络信贷信息中介机构登记备案的必备材料。北京市道可特律师事务所金融资本市场团队对新规进行系统分析后认为，新规旨在通过引入法律中介机构的调查，完成对网贷机构合法合规性的初步筛选，在完善网贷机构的登记与备案制度的同时，加强对网络信贷领域的监管、防范网络信贷领域的非法集资等风险。随着各地方网贷机构监管新规的密集出台，法律意见书或成各地普遍要求。

一、网贷机构备案登记法律意见书或成各地普遍要求

2017年2月4日，厦门市金融工作办公室（以下简称 “ 厦门金融办 ” ）印发了《厦门市网络借贷信息中介机构备案登记管理暂行办法》（厦金融办〔2017〕8号）（以下简称《暂行办法》），该《暂行办法》在严格遵循2016年11月28日银监会联合工信部部、工商总局（以下合成 “ 三部门 ” ）印发的《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》（以下简称 “《管理指引》” ）基础上，做了进一步的充实和细化，并创新性地将“由律师事务所出具的网贷机构备案登记法律意见书”列为网络借贷信息中介机构（以下简称 “ 网贷机构 ” ）申请备案登记的必备材料。紧随其后，广东省人民政府金融工作办公室（以下简称 “ 广东金融办 ” ）于2017年2月14日印发了《广东省网络借贷信息中介机构备案登记管理实施细则》（征求意见稿）（以下简称 “《征求意见稿》” ），该《征求意见稿》中再次将 “ 律师事务所出具的网贷机构备案登记法律意见书 ” 列为网贷机构申请备案登记的必备材料，并明确规定 “ 已存续的网络借贷信息中介机构需于2017年4月30日前完成整改工作（监管部门有特殊要求的除外），并递交申请材料。” 可以说，厦门和广东两地金融工作办公室的此项创新性举措，无疑将促进网贷机构的规范发展。

从上述表格明显看出，针对新设立的网贷机构申请登记备案时应提交文件资料的要求，厦门金融办和广东金融办在《管理指引》基础上做了进一步的扩充和细化，要求更为严格。其中最为亮眼的一点是，《暂行办法》与《征求意见稿》均新增了 “ 律师事务所出具的备案登记法律意见书 ” 一项，并对法律意见书的内容做了具体的要求。此外，还明确了如果律师事务所出具的法律意见书与网贷机构的真实情况存在重大差异，则厦门金融办、广东金融办均有权暂停接受由该第三方机构律师事务所出具的法律意见书。

北京市道可特律师事务所金融资本市场团队认为，厦门市和广东省两地的金融办公室都要求网贷机构在申请备案登记时必须提交法律意见书，与之前证监会要求私募基金管理人在管理人登记和产品备案时提交法律意见书的监管思路是一致的，旨在通过引入法律中介机构的调查，完成对网贷机构合法合规性的初步筛选，在完善网贷机构的登记与备案制度的同时，加强对网络信贷领域的监管、防范网络信贷领域的非法集资等风险。

根据网贷之家统计的数据显示，截至2016年12月底中国网贷行业正常运营平台数量达到了2448家，相比2015年底减少了985家；2016年全年新上线平台为756家，2015年全年新上线平台数量高达2451家。从该统计数据可以看出，2016年全年网贷行业正常运营平台数量维持逐级减少的走势，网贷行业开始从 “ 野蛮发展 ” 阶段向 “ 规范发展 ” 阶段迈进。但不可否认的是，网贷行业中问题机构依然存在且不断出现，同样来自网贷之家统计的数据显示，2016年一年累计停业及问题平台数量高达1741家。

据银监会相关负责人的介绍，目前大部分网贷机构偏离信息中介定位以及服务小微和依托互联网经营的本质，异化为信用中介，存在自融、违规放贷、设立资金池、期限拆分、大量线下营销等行为，有些问题机构受资本实力及自身经营管理能力限制，当借贷大量违约、经营难以为继时，出现 “ 卷款 ” “ 跑路 ” 等情况，严重损害了投资者的风险。在这种背景下，监管部门借助律师事务所等第三方机构的力量加强对网贷机构的监管，既是创新之举，也无疑是有效的措施。因此，从这个角度而言，提交律师事务所出具的法律意见书或成为各地金融监管部门的普遍要求。

二、网贷机构备案登记法律意见书要点解读

对于律师行业而言，两地金融办的此项要求为广大律师们开辟了业务新天地。承办此类业务的律师，就要扮演双重角色、担当起双重职能，既要做好客户的法律服务者，同时也要做好监管部门的协助者。在出具法律意见书的过程中一定要坚持全面、客观、真实的原则，审慎核查客户相关事项的基础上，针对每一类要求的事项发表合规性意见，切实做到勤勉尽责。

结合当前厦门金融办发布的《暂行办法》和广东金融办发布的《征求意见稿》，我们将需要在网贷机构备案登记法律意见书中披露核查的事项分为两大类，即事实核实类事项和审查分析类事项。

1.事实核实类事项

针对事实核实类事项，律师要在尽职调查的基础上，如实客观地披露申请机构的事实情况。

（1）申请机构主体资格

根据《暂行办法》及《征求意见稿》之规定，网贷机构是依法设立、专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。

因此，针对申请机构主体资格，律师一方面要核查该申请网贷机构的营业执照、公司章程、工商档案等相关资料，核实其公司名称、组织形式、成立时间、注册资本、实缴资本、工商登记住所、实际经营场所、经营范围等基本信息，从而确认该机构是否依法在中国相应省市内设立并有效存续的主体，同时要对其分支机构相关情况予以同样的核实。另一方面，根据《暂行办法》及《征求意见稿》的规定，“ 网贷机构在完成备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请增值电信业务经营许可 ”，未按规定申请增值电信业务许可的，不得开展网络借贷信息中介业务。因此，对于在新规发布以前已设立的网贷机构申请备案登记的，律师还应答核查其是否已经获得工信部门的增值电信业务经营许可等相应资质文件。

（2）业务模式

根据银监会、工信部、中华人民共和国公安部及国家互联网信息办公室于2016年8月17日联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称 “《网贷业务管理办法》” ）第十条之规定，“ 网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：（一）为自身或变相为自身融资；（二）直接或间接接受、归集出借人的资金；（三）直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息；（四）自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目；（五）发放贷款，但法律法规另有规定的除外；（六）将融资项目的期限进行拆分；（七）自行发售理财等金融产品募集资金，代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品；（八）开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为；（九）除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理；（十）虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人；（十一）向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务；（十二）从事股权众筹等业务；（十三）法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。”

因此，针对申请机构的业务模式，承办律师应当结合上述《网贷业务管理办法》第十条之规定进行详细说明。目前实践中来看，网贷机构的主要业务模式包括但不限于债权转让模式、抵押担保模式、线上纯信用模式等，律师要明确申请机构业务模式的运作是否合规。针对新设立的网贷机构，可以重点核查其经营范围、未来的经营发展战略和规划、借款人的来源、投资人的获取等。针对已设立的网贷机构，律师可以重点核查该申请机构的经营总体情况、产品信息、业务规模数据资料（包括不限于标的成交量、标的种类、标的成交金额、借款人数量、出借人数量）、每个标的种类的相关合同以及资金流转图等，从而明确其业务模式。

（3）申请备案文件的真实性

针对网贷机构提交的申请备案文件资料的真实性，律师应谨慎审查，必要时可采取多种方式审查，包括但不限于面谈、书面审查、实地调查、查询、复核等，同时对于相关资料的准确性、完整性、有效性进行核查说明。

（4）合法合规性

针对申请机构的合法合规性事项，主要是核查申请机构是否受到过刑事处罚、金融监管部门的行政处罚或者被采取行政监管措施；申请机构是否被列入全国法院被执行人名单、失信被执行人名单；是否被列入国家企业信用信息公示系统的企业经营异常名录或严重违法企业名录；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录；是否在中国裁判文书网上有公示的涉诉案件等。

此外，鉴于网贷机构提供服务的特殊性，还需要核查其是否符合《广告法》“ 广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者 ” 以及关于 “ 招商等有投资回报预期的商品或者服务广告 ” 的特别规定。

2.审查分析类事项

针对审查分析类事项，承办律师要在尽职调查的基础上进行专业判断，确保信息的准确性和合规性。

（1）股权结构

针对申请机构的股权结构事项，承办律师可核查该网贷机构的股东或出资人名册及其认缴出资额、实缴出资额、股权结构，并在法律意见书中就网贷机构的股权结构图、股东或出资人的身份或工商注册信息等予以充分的披露。

（2）实际控制人

针对网贷机构的实际控制人的认定，北京市道可特律师事务所金融资本市场团队认为在根据《公司法》第二百零六条第三项规定的 “ 实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。” 认定的基础上，可参照私募基金登记备案系统操作手册中提到的实际控制人的认定标准，即 “ 实际控制人指控股股东或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织 ” “ 认定实际控制人应一直追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构 ” 。承办律师要具体说明网贷机构实际控制人的身份、工商注册信息，具体披露实际控制人与网贷机构间的控制关系，说明实际控制人对网贷机构起到实际支配作用等。

（3）运营基本设施条件

《网贷业务管理办法》第十八条规定，“ 网络借贷信息中介机构应当按照国家网络安全相关规定和国家信息安全等级保护制度的要求，开展信息系统定级备案和等级测试，具有完善的防火墙、入侵检测、数据加密以及灾难恢复等网络安全设施和管理制度，建立信息科技管理、科技风险管理和科技审计有关制度，配置充足的资源，采取完善的管理控制措施和技术手段保障信息系统安全稳健运行，保护出借人与借款人的信息安全。网络借贷信息中介机构应当记录并留存借贷双方上网日志信息，信息交互内容等数据，留存期限为自借贷合同到期起5年；每两年至少开展一次全面的安全评估，接受国家或行业主管部门的信息安全检查和审计。网络借贷信息中介机构成立两年以内，应当建立或使用与其业务规模相匹配的应用级灾备系统设施 ” 。

结合上述规定，针对网贷机构的运营基本设施条件，结合各地的网贷备案登记管理暂行办法，律师可通过实地走访网贷机构的经营场所、职能部门等方式，审查网贷机构办公场所的租赁或购买情况，业务运作的各类软硬件及设备设施（如服务器、电脑采购、数据加密、灾备系统等）的情况，确认其是否具有开展业务的基本设施和条件，并在法律意见书中予以如实披露。

（4）管理审核制度及内控制度

网贷机构的管理审核制度、内控制度应当全面，与该机构的业务运营模式相匹配。具体而言包括不限于信息披露制度、风险控制制度、项目审核制度、档案管理制度、网络安全设施和管理制度、对出借人与借款人的审核制度、对出借人的风险评估制度等。针对这些制度，律师应审慎核查，如对于信息披露事项，在《网贷业务管理办法》第五章做了具体的规定，承办律师可结合其内容对网贷机构的信息披露制度进行审查；对出借人与借款人的审核制度，虽然没有以专章予以规定，但在《网贷业务管理办法》第九条也明确提到网贷机构有义务对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核，同时提到了网贷机构应持续开展网络借贷知识普及和风险教育活动等，承办律师可结合相应内容做审查。

北京市道可特律师事务所金融资本市场团队从律师角度出发，就网贷机构备案登记法律意见书的内容和亮点进行了解读，并对意见书中披露核查的事项进行了分类探讨，以提高网贷机构登记备案的通过率。关于新规的后续影响，我们将继续予以关注！