专业解读

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：随着党和国家反腐败斗争的开展，对公职人员的贪污贿赂犯罪行为始终处于重点打击态势，而贪污、受贿、挪用公款罪等三种贪污贿赂类犯罪是公职人员主要触犯的罪名。三种犯罪的共同构成要件为“国家工作人员”“利用职务上的便利”，构成要件的不同在于贪污罪中非法占有的是本属于共有或国有的财物，受贿罪中索取或收受的财物为给予公职人员作为与职务行为交易的对价，挪用公款罪则是挪用公款供个人使用，不具有非法占有目的。本文是对三种贪污贿赂类职务犯罪重点罪名贪污、受贿、挪用公款罪定罪量刑规则的介绍。

一、罪名

贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。

挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

以上三种贪污贿赂类职务犯罪重点罪名均规定在刑法分则第八章“贪污贿赂罪”中，《刑法》第382条至386条共同对三种犯罪行为的定罪量刑规则做出了基本规定。

二、罪状

1. 共同要件

三种贪污贿赂类犯罪重点罪名均属于职务犯罪，因此具有一些共同构成要件，以下对三种犯罪的共同要件进行分析。

1）国家工作人员

贪污、受贿、挪用公款罪属于身份犯，只有具有国家工作人员身份的主体才能构成正犯；但是对于不具有国家工作人员身份的人员协助贪污、受贿、挪用公款的，可能构成共犯。对于“国家工作人员”的认定，应以是否具有依照法律从事公务的本质特征进行判断。

根据《刑法》第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

从以上规定可以看出，国家工作人员包括四类，分别为：

① 国家机关工作人员，如国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员，以及参照公务员条例管理的党政人员；
② 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；
③ 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人；
④ 其他依法从事公务的人员，如人大代表、政协委员、村民委员会中协助政府从事公务的人员。

特殊的是，贪污罪的犯罪主体还包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托的人员，如受委托管理、经营国有财产的人员和承包、租赁国有财产的人员，而受贿罪、挪用公款罪中不包括这类“受委托”主体。

2）利用职务上的便利

“利用职务上的便利”是指利用职务权力和地位所形成的主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件进行职务犯罪行为。利用与职务无关的便利条件，如因为工作关系熟悉作案环境、易于接近作案目标，或者凭身份容易进入单位等条件的，不属于利用职务上的便利。

2. 贪污罪

1）非法占有

构成贪污罪，应当存在以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，主观上存在非法占有目的，客观上是通过侵吞、窃取、骗取等手段。认定是否具有非法占有目的，按照客观证据推论的规则进行，考量行为人是否具有携款潜逃、制作虚假账目平账、销毁账目、不入账、有履行归还而拒不归还等行为。

2）公共财物

贪污罪中非法占有的财物性质为公共财产，包括以下四类：

① 国有财产；
② 劳动群众集体所有的财产；
③ 用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产；
④ 在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。

3. 受贿罪

1）受贿行为

受贿行为包括索取或非法收受他人财物两种，即索贿和受贿。受贿的“财物”包括货币、物品和财产性利益，财产性利益是指可以折算为货币的物质利益，如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益，如会员服务、旅游等。

“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对各种不同形式的具体受贿行为方式做出了列举性的规定，如以交易形式收受请托人财物、收受干股、以合作开办公司等合作投资名义收受贿赂、借委托他人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂、利用赌博活动收受钱物、由特定关系人挂名领取薪酬、由特定关系人收受财物等形式。同时，对于国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，同样认定为受贿行为。

2）为他人谋取利益

构成受贿罪，应存在为他人谋取利益的行为。认定是否存在“为他人谋取利益”，并不需要行为实际实施，只要承诺为他人谋取利益的，即可以认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“为他人谋取利益”包括：

① 实际或者承诺为他人谋取利益的；
② 明知他人有具体请托事项的；
③ 履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。对于国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，则视为承诺为他人谋取利益。

4. 挪用公款罪

1）挪用公款

“挪用公款”是指将公款挪为私用的行为。挪用公款罪的犯罪对象只包括公款、股票、债券等，不包括一般公物。

2）归个人使用

“归个人使用”包括供个人使用和供其他单位使用，不同情形的条件不同，具体是指：

① 将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；
② 以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；
③ 个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。

3）用途及构罪条件

挪用公款的主观用途不同，构成犯罪的条件也不同。挪用公款进行非法活动的，没有挪用数额和时间的条件限制；挪用公款进行营利活动的，需要符合“数额较大”的法定条件；挪用公款供生活消费使用的，需要同时满足“数额较大”且“超过三个月未还”的构罪条件。

三、法定刑

1. 贪污罪

根据《刑法》第三百八十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《贪污贿赂司法解释》”）第一条至第四条规定，贪污罪的法定刑幅度共分四档，具体量刑标准如下：

① 贪污数额较大（贪污数额在三万元以上不满二十万元）或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
② 贪污数额巨大（贪污数额在二十万元以上不满三百万元）或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；
③ 贪污数额特别巨大（贪污数额在三百万元以上）或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；
④ 贪污数额特别巨大（贪污数额在三百万元以上），并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

贪污数额在一万元以上不满三万元、十万元以上不满二十万元、一百五十万元以上不满三百万元，且具有下列情形之一的，应当认定为以上量刑标准中的“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”：

① 贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
② 曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
③ 曾因故意犯罪受过刑事追究的；
④ 赃款赃物用于非法活动的；
⑤ 拒不交代赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
⑥ 造成恶劣影响或者其他严重后果的。

贪污数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

2. 受贿罪

根据《刑法》第三百八十六条规定，对受贿罪的量刑，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条针对贪污罪的规定处罚。因此受贿罪的法定刑标准为：

① 受贿数额较大（受贿数额在三万元以上不满二十万元）或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
② 受贿数额巨大（受贿数额在二十万元以上不满三百万元）或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；
③ 受贿数额特别巨大（受贿数额在三百万元以上）或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；
④ 受贿数额特别巨大（受贿数额在三百万元以上），并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

且根据《贪污贿赂司法解释》第一条到第三条规定，受贿数额在“一万元以上不满三万元的，具有上述贪污罪严重情形的第二项至第六项”“受贿数额在十万元以上不满二十万元”“受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元”，且符合下列情形之一的，应当认定为以上量刑标准中的“其他较重情节”“其他严重情节”“其他特别严重情节”：

① 多次索贿的；
② 为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
③ 为他人谋取职务提拔、调整的。

受贿数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的，可以判处死刑。但具有自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，不是必须立即执行的，可以判处死刑缓期二年执行。被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

3. 挪用公款罪

根据《刑法》第三百八十四条和《贪污贿赂司法解释》第五条和第六条规定，挪用公款罪的法定刑标准共有三档，且根据挪用用途的不同，法定刑标准有所区别。具体量刑标准如下：

（1）挪用公款归个人使用，进行非法活动：

① 数额在三万元以上的，处五年以下有期徒刑或者拘役；
② 情节严重的，处五年以上有期徒刑；
③ 数额巨大（三百万元以上）不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

“情节严重”是指具有以下情形：

• 挪用公款数额在一百万元以上的；
• 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；
• 挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；
• 其他严重的情节。

（2）挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还：

① 数额在五万元以上的，处五年以下有期徒刑或者拘役；
② 情节严重的，处五年以上有期徒刑；
③ 数额巨大（五百万元以上）不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

“情节严重”是指具有以下情形：

• 挪用公款数额在二百万元以上的；
• 挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
• 挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
• 其他严重的情节。

四、区分

1. 罪与非罪

由于历史、文化、风俗等原因，在婚丧嫁娶和节日等时间收送礼品礼金的行为在我国较为普遍。对于公务人员收受礼品礼金行为的性质认定，在实务中具有一定混乱和困难。应当综合考虑时间、数额、原因等因素，根据刑法关于受贿罪的法定构成要件和受贿罪“权钱交易”的本质特征，准确区分认定正常的人情往来、违规违纪收礼，抑或受贿刑事犯罪。

2. 此罪与彼罪

1）贪污罪与职务侵占罪

贪污罪与职务侵占罪的构成要件和行为方式具有一定的相似性，均为本单位内部人员、利用职务上的便利、“非法占有”本单位财物。所不同的是，贪污罪中的单位内部人员为国家工作人员，职务侵占罪中的单位人员为公司、企业或其他单位的人员；贪污罪中侵占的财物为公共或国有财产，而职务侵占罪中所侵占的财物为本单位内部的财物，为非公共财产。

2）贪污罪与受贿罪

贪污罪是指国家工作人员利用职务便利，非法占有公共或国有财物；受贿罪是指国家工作人员利用职务便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。因此，在国家工作人员收取他人财物时，如果该财物应归公有或国有，则应认定为贪污罪；如该财物是作为职务行为的对价给予个人的，则应当认定为受贿罪。

3）受贿罪与非国家工作人员受贿罪

受贿罪与非国家工作人员受贿罪区分的关键在于行为人是否属于“国家工作人员”。根据《刑法》第九十三条规定，国家工作人员包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

根据上述规定可知，各种性质的单位都可能存在国家工作人员，是否属于“国家工作人员”不能完全根据所在单位的性质予以认定，而应当从“依法从事公务”这一实质特征进行判断。根据相关法律和司法解释，从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。

作者简介

王咏静
道可特北京办公室高级合伙人
道可特刑事业务委员会副主任

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护

邮箱：wangyongjing@dtlawyers.com.cn