专业解读

知名电商东方甄选与其当家主播因“小作文”事件而引发的舆论狂潮在历经多轮热点后终告平息，虽然该起事件尚未发展到诉诸公堂的程度，而好事网友和各家媒体所聚焦的也多是个人好恶及商业道德的层面，但事件背后隐藏的不少法律问题却有着较为典型的意义，笔者结合实务层面的一些实例分析，对此拟作一些初步探讨。

典型问题一：主播的著作权问题

上述“小作文”事件肇始于各方对直播文案到底出自谁手的公开分歧：东方甄选的文案创作团队主张每一次小作文制作都是“主播在镜头前，背后是文案创作团队、拍摄团队、剪辑团队的小伙伴们，大家协作，才有了一篇篇专场小作文”；而正是这一言论引发了主播粉丝的激烈反弹，主播本人也认为“小编在评论区胡回复”；但主播后来也发文承认“这些文案，有我自己直接写的，如西安场，内蒙场；也有小编来找我，我提供思路和建议，他们录音记录，回去创作，后期再双方讨论修改，最终形成的。也有小编按照自己想法写的，如果看完我觉得很满意，会极少改动或者不改动”。这一对峙正好反映出所谓“小作文”的著作权归属问题。

如果将“小作文”视为我国著作权法意义上的“作品”，那么在分析“小作文”的权利归属时通常会从以下几个层次来考虑：第一层是看小作文的实际创作者都有谁。以上述事件为例，“有我自己直接写的”和“有小编按照自己想法写的，如果看完我觉得很满意，会极少改动或者不改动”的情形，根据我国《著作权法》关于“创作作品的自然人是作者”和“著作权属于作者，本法另有规定的除外”的规定，是谁创作的就由谁享有著作权，套用一句西谚比喻就是“主播的归主播、小编的归小编”；而如果是“我提供思路和建议，他们录音记录，回去创作，后期再双方讨论修改，最终形成的”的情形，则根据我国《著作权法》关于“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者”的规定，由主播和小编共同享有著作权，当然实际参加创作与否还取决于合作各方之间的主张和举证；另外“小编”在上述语境里也只是区别于主播的一个对应概念而已，根据前文里关于“文案创作团队”的提法，小编很可能是一个由多人组成的团队，如果某篇小作文是由不止一位小编创作完成的，那么根据上述法律规定著作权由参与创作的所有作者共享。在分清小作文的创作者之后，并不代表权属问题就一劳永逸了，在此基础上还需要考虑公司的存在。

第二层就得看公司与主播小编之间对“小作文”的著作权是如何约定的。我国著作权法规定了“自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品”，同时还区分了一般职务作品和特殊职务作品两种类型。而专场小作文可视为属于完成法人的工作任务，所以如果公司在与员工（含主播和小编）签署的劳动合同或知识产权协议里对于完成这些工作任务的成果归属有明确约定的话，则从其约定；如果没有约定，则著作权由完成创作的员工享有，但公司有权优先使用。这里可能还有个例外情形，就是主播还曾提及存在“其实都是无暇准备的即兴文字，并不精彩……也经常为了配合现场，需要即兴小作文，争取转场时间”的情况，这种临场发挥形成的“口头小作文”是否属于公司安排的工作任务可能还有讨论空间，但从形式上看属于我国著作权法规定的“口述作品”，如果公司没有明确安排即兴创作的任务，则著作权由口述人独立享有，也就是与公司无关。

当然也有观点认为“小作文”可能会构成我国《著作权法》规定的“法人作品”，则著作权由公司独立享有。但结合“法人作品”的基本特征和司法实务案例来看，“代表法人意志创作”这一法人作品的根本特征在员工创作的小作文中体现的尚不明显，而当家主播为粉丝所钟爱的恰好是跑题式的带货风格，肆意张扬的金句可能和带货主题并不自洽，也就是说从创作内容上看可供主播或小编发挥个人意志和创造力的空间十分宽阔，所以法人作品可能并不符合“小作文”的实际情况。

其实可供讨论著作权的对象也并不只有“小作文”这一单独作品种类，带货直播时形成的视频画面以及后续剪辑生成的短视频在满足独创性的基础上还可能构成视听作品，而根据我国著作权法的规定此类视听作品的著作权由当事人自行约定；没有约定或者约定不明的则由制作者也就是公司享有。

所以初步归纳，主播带货时可能涉及的作品类型有文字作品、口述作品甚至视听作品；这些作品的著作权根据是否属于完成公司安排的工作任务可区分为职务作品和非职务作品，前者的著作权根据是否有约定而分为公司享有和创作者享有但公司有权优先使用两种类型，而后者则由创作者独立享有。

典型问题二：主播的注册商标问题

早在小作文事件发酵初期，就有媒体查询到当家主播的姓名和肖像已经分别申请了各17枚注册商标，而申请人东方优选（北京）科技有限公司正是东方甄选的独资股东，申请时间2022年6月24日也正是当家主播爆红后不久。这一举动显示公司早在当家主播的商业价值崭露头角时就主动意识到了商标保护的积极意义，从而提前布局。

与著作权的保护机制不同的是，注册商标专用权需要申请并获得注册证书后方可享有，如果自然人想申请注册商标还得持有个体工商户的营业执照才能申请，所以在获得注册商标的保护方面，与员工相比公司更具有先发优势。

对于包括头部主播在内的网络红人来说，姓名和肖像乃是行走江湖的第一要务，所以拿主播姓名和肖像来申请注册商标就成为主播IP保护的应有之义。这时主播使用何种名义出镜就大有玄机了：如果主播使用自己的真名出镜，则公司想以主播的真名来申请注册商标就需要获得主播的授权许可，否则一旦产生龃龉，主播是有权援引我国《商标法》关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定要求宣告商标无效的，这里主播的姓名权就构成在先权利；但如果主播出镜时使用的不是真名而是艺名，则有可能发生微妙的变化，尽管我国《民法典》规定艺名可以参照姓名权的规定加以保护，但如果主播使用的艺名是由公司安排的且双方对于艺名的使用另有约定的话，则主播在离开公司后能否继续使用该艺名可能就存在障碍，而此时主播能否援引上述条款对以艺名注册的商标提出异议的效果就需要打个问号了。

在艺名与注册商标的矛盾之间有过不少实务案例：知名网红李子柒（真名李佳佳）视频停更的原因之一就是“李子柒”的注册商标被MCN机构所持有，双方更是因为纠纷而对簿公堂，所幸经过500多天的博弈，李子柒最终拿回了注册商标；而台湾省的知名乐队“苏打绿”也曾因为经纪人公司持有“苏打绿”的注册商标而使得原乐队成员在长达近四年的时间里不能以“苏打绿”的名义进行商业活动，最终还是因为经纪人公司主动放弃了所有苏打绿的商标而结束了这场纷争。

所以在注册商标方面，公司与主播之间能够博弈的空间值得探究。

典型问题三：主播的账号使用问题

上面谈到了主播艺名的使用问题，但比起艺名使用更为典型的其实是主播账号的使用问题。正常情况下网友粉丝关注主播的首要对象就是主播的账号，而一但主播与公司发生纷争，主播与原有账号之间的关系就变得极为敏感，特别是一旦主播离开所就职的公司，能否继续使用原有账号就成为各方争夺的焦点所在。

从法律属性上看，平台账号一般会被视为属于“网络虚拟财产”性质，我国《民法典》对此也只有原则性规定“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。而根据直播平台所设立的基本规则，平台服务商通过注册协议给予公司或主播的都只是平台账号的“使用权”，账号的所有权几乎都由平台服务商所把持；所以对主播和公司而言，能够争夺的也只是账号的使用权。

而在现有的司法实务案例中，各级法院对于账号使用权的归属并未体现出有统一的认定规则，只能归纳出以下因素会在认定时加以考量:

一是看各方有无约定，也就是看各方对于账户使用权的归属是否有过约定，但这种约定即使存在也并不是司法机关的必然选择，而只是参考因素之一；

二是看账号本身特征，例如账号的初始注册人、实名认证人、实际使用人究竟是谁？账号密码日常是处于公司还是主播的掌控之中？账号外观是否明显带有公司的字号、商标、宣传信息还是含有主播个人的照片、简介等个人信息，账号与主播本人之间是否具有强关联性。

三是看对账号的投入程度，例如公司能否举证证明其对账号运营投入过大量的资源或资金，如果账号不归于公司是否可能对公司造成重大损失。

由此可见，司法实务中账号的使用归属问题还含有较多的不可控因素，很难一概而论。

典型问题四：主播的竞业限制问题

在上述典型问题以外，主播是否需要遵守竞业限制义务问题也被摆上台面。而讨论这一问题的基础在于，主播和公司之间建立的究竟是哪种法律关系。根据初步的观察和归纳，在现有的司法案例中，司法机关对主播与公司（即MCN机构）之间的法律关系认定常见有以下类型：劳动合同关系、演艺经纪合同关系以及劳务关系。

而本节需要讨论的竞业限制问题，只能发生在劳动合同关系之中。原因在于竞业限制协议只在我国《劳动合同法》里有过规定。而针对主播的竞业限制协议，则有以下问题值得关注：

一是主播是否具备竞业限制的主体资格。根据我国《劳动合同法》关于“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”的规定可知，负有保密义务是订立竞业限制条款的前提条件，而适用对象限于“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。所以只有符合能接触到公司商业秘密且负有保密义务的主播才能符合签署竞业协议的适格要求，而这一点也与公司在划定本公司商业秘密的范围以及能够接触商业秘密并需要承担保密义务的人员范围密切相关。

二是竞争对手的范围划分。虽然《劳动合同法》规定的竞业范围是“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，但在实务中更多是在竞业限制协议中以穷尽列举+兜底条款的方式对竞业范围进行明确，现存的竞争对手一个不落地都得写上，而未来可能出现的竞争对手也得落入内涵精炼的概括陈述的范围以内，确保“无一幸免”。

三是违约金的约定额度。为了能够起到威慑违约行为不得发生的作用，约定高额的违约金就成为竞业限制协议里的常见条款，但需要强调的是，虽然现行法律没有对竞业限制协议下的违约金做出明确限制，但过高的违约金很容易在司法实务中遭遇被控违约一方的挑战，而司法机关在审理此类案件时也会基于平衡各方利益的考量而对违约金做出一定程度的调整，且这种调整由于更多呈现自由裁量的特征而几乎毫无规律可循。所以寄希望于竞业限制协议能够约束住“跳槽”或“挖角”等行为并不可靠，毕竟只要违约收益足够高，违约者也是敢于践踏人间一切法律的。

除开上述列举的典型问题外，还有主播的肖像权和个人信息等问题也常见于主播与公司的博弈过程之中，只是此类问题的处理已有较为成熟的规则。上述典型问题的概括与分析，也希望能对类似事件做个参考，毕竟亡羊而补牢，未为迟也。

本文来源丨知产前沿

作者简介

邓勇
道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：知识产权、反不正当竞争、数据合规、信息安全、电子商务

邮箱：dengyong@dtlawyers.com.cn