专业解读

“宣传月·公司业务”为专业领域宣传月系列活动之一。

新《公司法》将在2024年7月1日正式生效，企业和企业家们面临着内容之变、管理之变、风险之变……一个新的公司治理时代即将启幕！本系列每篇文章将以一则经典案例出发，从合规提示、裁判要旨、案情简介、法律分析、本案裁判要点、合规实务总结、相关法条等角度进行阐述，以飨读者。

01. 合规提示

关联交易双方大多抱着“肥水不流外人田”的想法，但同时也存在公司产生损失、公司被主张人格混同、股东或董监高损害公司利益等风险。公司法并未禁止关联交易，但要求董事等关联主体充分披露信息，做到“事前合规”。如果从工商信息、媒体等公开途径可以查询到关联关系等信息的，董事是否还需要向公司主动披露？如果未披露，将面临什么样的责任？

本文将结合新、旧《公司法》规定及一则最高人民法院于2021年8月30日作出的(2021)最高法民再181号案例（下称“本案”）进行分析。

02. 裁判要旨

尽管公司可以通过查询工商信息知晓董事与交易相对方的关联关系，进而知晓关联交易的存在，但如公司董事未主动向公司披露的，仍然属于违反忠实义务的行为，应当赔偿公司的损失。

03. 案情简介

1. 2009年5月，国有参股的汽轮机公司设立，高某、程某任公司董事。2011年到2012年期间，汽轮机公司聘任高某为副董事长、总经理，并聘任程某先后兼任总装试车车间代主任、销售部部长；

2.汽轮机公司章程规定：“董事及公司经营层人员不得自营或者为他人经营与本公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。从事上述业务或者活动的，所有收入应当归公司所有……给公司造成损害的，应当依法承担赔偿责任”；

3.2009年5月，钱塘公司成立，高某及程某为钱塘公司合计持股60%的股东，2016年11月公司注销。高某、程某与钱塘公司的关联关系未向汽轮机公司披露、审批或报批，钱塘公司除了汽轮机公司外无其他客户；

4.汽轮机公司纪委成立调查组调查发现，2010年至2015年5月期间，未经汽轮机公司内部及股东会审批决议，汽轮机公司与钱塘公司共签订采购合同约2100份，总金额约为2.5亿，占其总采购量的60%以上，经比较，采购价格高于市场询价；

5.汽轮机公司认为和钱塘公司的交易是关联交易且不公允，免除了高某、程某的职务后，向法院提起诉讼要求二人连带向汽轮机公司赔偿损失。

04. 法律分析

一、如何界定关联关系及关联交易？

一般认为，存在关联关系的主体之间发生的交易为关联交易。新《公司法》第265条将关联关系定义为“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系”。

该定义在明确关联关系的同时，设置了“可能导致公司利益转移的其他关系”，为关联关系的扩大解释留有了空间。司法实践中，不同适用场景下关联交易的范围也有所不同：

如新《公司法》第182条将关联交易扩展至董事、监事、高级管理人员的近亲属，董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易；

再如，在《上市公司信息披露管理办法》《企业会计准则第36号——关联方披露》《税收征管法实施条例》《企业所得税法实施条例》等规章制度中也有“关联交易”的定义与规定，在不同场景下对需要限制的关联交易也进行了重新界定。

因此，董事在履行职务时如不确定是否属于关联交易，出于审慎考虑，可以直接先以关联交易对待，或者咨询律师等专业人士。

二、董事等进行的关联交易都违法吗？

法律上并非完全禁止关联交易，但需要从程序上和实质上考虑公平、公正、公允等问题：

1.  程序上要求董事等主动披露、依法依规决策及回避

其一，董事等内部关联交易主体应充分披露信息，对关联主体的认定也有赖于董事等的披露和善意判断。公司章程等内部规章制度有规定则从规定，没有规定的，从审慎角度详细披露关联关系、交易内容、交易条件等细节；

其二，决策人员合法合规地进行内部决策、批准等程序。涉及关联交易主体的董事需回避表决，但可以参会陈述事实，接受质疑并进行解释。

新《公司法》第139条、第185条等规定了公司审议关联交易的基本规则，包括：关联人主动披露并汇报，董事会或股东会审议，上市公司还需要专业委员会和独立董事进行审议，国企公司甚至需要党委会等审议。

2. 董事等须确保关联交易实质公平

参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（简称“公司法司法解释五”）第1条等规定，关联交易是否合法须审查交易是否实质公平，而非仅通过关联交易的审批程序等判断。前述规定具有兜底性质，最终目的是避免关联方刻意规避关联交易监管。

当然，是否实质公平判断需要围绕市场规律与商业逻辑，从关联交易的动机、交易价格、交易结果、是否造成公司损失等方面考量，即：

• 并不是所有的关联交易动机都是损公肥私，也可能是互利共赢；
• 并不是所有偏离市场的交易价格（收益、成本、费用与损益）都有问题，还需考虑是否显著高于市场价且是否能够合理解释；
• 并不是存在损失结果的关联交易都有失公允，不可抗力、情势变更、第三人行为、商业风险等均会导致损失，需考虑行为与结果之间的因果关系。

如最高人民法院在（2017）民申2409号民事裁定书中认为，“因国内无同类产品生产商，是否存在恶意低价出售及产品价格合理性的认定可参考交易先后的出厂价格、材料成本以及终端采购价格等因素进行综合判断。”另外，司法实践还会以交易的损害赔偿责任的视角，明确公司是否遭受损失，从而判断是否实质公平。

三、如何理解董事等承担的“披露义务”？

董事等须对公司履行忠实义务，即董事等不得将自己的利益凌驾于公司之上，也不得滥用职权谋私利。旧《公司法》第148条列举了7项具体的违反忠实义务的禁止性规定，并兜底规定“其他行为”。

关于董事的关联交易规定，旧《公司法》规定“未经股东会或者股东大会同意...不得...”，而未提及董事的披露义务，董事是否应在股东（大）会在进行审批时主动披露，在实践中产生了不同的观点。如本案的一审法院认为，既然工商信息中可以查到关联关系，则不能以董事等未主动披露关联交易为由认定违反忠实义务；但是再审最高人民法院则持相反的观点，认为董事等应主动披露关联交易，否则就是违反忠实义务。

本次《公司法》修订增加了董事等涉及关联交易的主动披露（报告）义务，与本案再审观点一致。鉴于此，董事等关联交易主体应依据法律及公司章程等规定，主动、如实披露关联交易，而且应当提前披露、“阳光下交易”，避免事后无法获得公司追认的风险，或因违反忠实义务承担责任。

05. 裁判要点

一审法院认为：汽轮机公司与钱塘公司的交易构成关联交易，关联交易是否有效应当考虑交易信息是否充分披露、交易程序是否合法、交易对价是否公允等。尽管高某、程某未向汽轮机公司披露担任钱塘公司股东的事实，但是汽轮机公司作为交易一方对于钱塘公司的相关股权情况应当是可以通过查询工商档案知晓的，仅以高某、程某未披露相关任职情况而否认关联交易的合法性不具有合理性。

二审法院判决中未对高某、程某是否履行披露义务进行辩论及说理，此处略。

再审法院（最高人民法院）认为，披露关联交易有赖于董事、高级管理人员积极履行忠诚及勤勉义务，将其所进行的关联交易情况向公司进行披露及报告，高某、程某作为董事及高级管理人员，未履行披露义务，违反了董事、高级管理人员的忠诚义务，不仅违反公司章程的规定，也违反了公司法关于“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益”的规定。

06. 合规实务总结

笔者及团队专注于公司业务领域，办理过大量公司纠纷案件，亦积累了丰富的实战经验。为突出本案的警示教育意义，指引企业进行合规风险管理的优化提升，避免步入他人后尘，特总结并合规提示如下，以作参考：

一、对股东：完善公司章程及制度对关联交易的披露规定

结合新《公司法》的规定，披露义务人可以向董事会、股东会等披露，这将涉及对董事会、股东会职权分界的考量，具体可由公司章程依法规定。同时，股东应为公司确定大的规则、框架和审批职权的外延，事先通过公司章程确立关联交易审批、决策涉及的程序，结合公司规模、行业领域、管理特点、关联交易发生频次等具体情形分级设置不同的决策程序，尤其是涉及技术壁垒较高或者交易相对方市场化不明显的情形。

另外，股东可以通过修订章程不断完善关联交易的规定；或者要求公司在公司章程等规定框架下，进一步就具体的关联交易事项进行详细的规定，强制董事等主体履行披露义务，及时识别风险并进行预警处置；

对小股东而言，可以考虑有针对性地争取对关联交易等特殊条款修订的权利，如一票否决权。

二、对董事等：关联交易的钢丝上行走，必须合法合规

企业关联交易除了降低成本、提高效率、整合自有资源、增加协同效应等积极目的以外，还包括粉饰报表、转移资产、逃避税收、调节利润，甚至规避执行、破产以及逃废债务等不正当目的，尤其是金融及类金融企业中，关联交易主要体现在股东等关联公司利用关联交易掩盖用途、套取融资、资金占用，存在非常大的风险。

结合新《公司法》及同期发布的《刑法修正案（十二）》的规定不难发现，我国法律逐渐提升了对董事等的职业道德要求，为董事等设置了更多的限制性义务，扩大了刑事处罚的企业管理人员范围，将民营企业廉洁问题进一步在刑事管制范围内细化，违规关联交易甚至会给自己带来刑事风险。

因此，董事等责任主体应当提升自身安全意识，将利益冲突作为优先考虑的问题，审慎进行关联交易，如不得不进行关联交易的，则应该严格依据公司章程规定，及时、主动、全面地向董事会或股东会报告，经审批同意后再进行合法合规的交易，并注意留痕交易审批过程，避免陷入风险。

同时，因为新《公司法》扩大了董事的忠实义务和勤勉义务的范围，对非关联主体的董事在对关联交易的商业实质作出判断时，不能简单地依赖独立财务顾问的意见，应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意；

违规的关联交易行为并非无效，而是由损害公司利益的董事等承担赔偿责任，此前最高人民法院在（2016）民申724号裁定书中也是如此认定，《公司法解释（五）》第1条亦进行了明确。

此外，董事还需要注意避免因控股股东、实际控制人等“事实董事”的关联交易行为而承担连带责任。

三、对公司：完善关联交易的内控合规管理制度

违法的关联交易最终损害的是公司利益，公司作为原告需承担主要举证责任，司法实践中能支持的损失也很难弥补实际造成的损失和不利影响。而且关联交易很容易与法人人格否认联系起来，新《公司法》在原纵向法人人格否认的基础上，增加了横向法人人格否认的情形，公司面临的风险也在增加。

因此，公司主动加强关联交易的管理是避免董事等主体关联交易的重点，不能抱着“亡羊补牢”的心态通过关联交易主体承担责任弥补损失：

1.“外部规定内部化”：结合公司法、税法、证券法、会计准则等规定，将企业自身所处行业、容易产生违规关联交易的环节结合起来，识别企业面临的风险，并完善企业内部的各个交易环节及审批流程等SOP手册或制度，将内部控制和外部监管一一对应，提高公司的抗风险能力；

2. 定期摸排董事等关联交易情况：企业应当根据实际情况，明确企业关联交易审批机构等责任主体或牵头部门，要求董事等主动申报与公司存在竞争业务、关联关系的主体，并向牵头部门进行统计及备案；由牵头部门负责识别本单位关联方及关联交易事项，并及时做好申报及统计工作；在发现违规关联交易时，及时进行外部追诉、内部追责等；

3. 确定公司交易的定价方式：涉及企业采购等事项，应当建立公司内部的定价方式和政策，比如“10万以上招投标，10万以下询比价，单一来源采购特殊审批”等，一定程度上避免违规关联交易的同时，也能不影响公司运营管理；

4. 规范交易手续、税务申报等：不论是否涉及关联交易，所有的交易均应当签订书面协议，并在用印时严格审查董事会或股东会的审批是否合规，协议条款是否与审批的内容一致；及时开具合法有效的发票，并进行税务等申报；如果关联交易中涉及货物贸易外汇支出、资金出境等的，还应当按照相关法律法规向相关部门报送审批备案材料；

5. 加强合规培训：结合公司自己及同行的经验、教训以及切实发生在身边的案例等，加强内部的警示教育、廉政教育等，提高董事、监事、高级管理人员等的风险防控和合规意识。

07. 相关法条

新《公司法》

第十五条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，应当经股东会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

第二十二条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。

违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百三十九条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业或者个人有关联关系的，该董事应当及时向董事会书面报告。有关联关系的董事不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交上市公司股东会审议。

第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

第一百八十一条 董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：
（一）侵占公司财产、挪用公司资金；
（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；
（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（五）擅自披露公司秘密；
（六）违反对公司忠实义务的其他行为。

第一百八十二条 董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

第一百八十五条 董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》

第十二条 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（三）利用关联交易将出资转出。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》

第一条 关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法（指旧《公司法》，下同）第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。

公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

第二条 关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。

作者简介

申友福
道可特律师事务所合伙人

业务领域：公司业务、重大商事争议解决、企业合规与风险管理

邮箱：shenyoufu@dtlawyers.com.cn

矫佚楠
道可特律师事务所实习律师

业务领域：重大商事争议解决、企业合规与风险管理

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刘春晖
道可特律师事务所律师

业务领域：公司业务、重大商事争议解决

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