专业解读

一、贺某松职务侵占案
——临时搬运工窃取铁路托运物资的，构成盗窃罪还是职务侵占罪

（一）裁判要旨

临时搬运工利用职务上的便利非法占有本单位财物的构成职务侵占罪。

根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，具体指公司、企业或者其他单位的工作人员。在我国现实生活中，根据上述单位工作人员的身份来源，可以将“公司、企业或者其他单位的工作人员”分为正式职工、合同工和临时工等。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。单位正式职工非法占有单位财物，没有利用职务便利的，依法不能构成职务侵占罪；单位非正式职工，包括临时聘用人员，利用职务上的便利非法占有单位财物的，也构成职务侵占罪。

认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。因为刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说，只要是公司、企业或其他单位的工作人员，就符合职务侵占罪的主体要件。因为根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。

准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”。基于此，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。

综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。

（二）关联索引

1.一审：郑州铁路运输法院（2007）郑铁刑初字第10号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑法》第271条第1款。

二、郭某、王某职务侵占案
——利用职务便利截留私募基金财产归个人所有的构成职务侵占罪

（一）裁判要旨

1.对于私募基金工作人员利用职务便利截留私募基金财产的案件，应当区分为投资人利益开展的正常投资与为个人利益实施的不正当交易，以准确认定是否构成职务侵占罪。利用职务便利，截留本属于私募基金的利润归个人所有，系侵占私募基金管理人代为管理的资金，符合刑法第二百七十一条规定的，以职务侵占罪论处。

2.办理相关案件，应当全面收集和审查投资人合同授权、私募基金管理人对行为人下达的交易指令、市场上同类交易正常交易流程、行为人向单位上报的交易数据、涉案资金最终流向等证据，以查明行为人究竟是开展符合合同约定的正常投资交易还是通过开展不正当交易获取不正当利益。

（二）关联索引

1.一审：上海市黄浦区人民法院（2022）沪0101刑初90号刑事判决。上海市黄浦区人民法院（2022）沪0101刑初381号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑法》第271条。

三、聂某某职务侵占案
——职务侵占罪中“利用职务上的便利”与“本单位财物”的认定

（一）裁判要旨

1.职务侵占罪中的“职务上的便利”，是指本人职权范围内，或者因执行职务而产生主管、经手、管理单位资金或者客户资金的权力。本人职权范围，既包括其日常岗位所具有的职权，也包括由单位负责的主管人员根据工作需要临时授予的职权，只要是因执行职务而产生的主管、经手、管理单位资金的权力即可认定利用职务上的便利。

2.职务侵占罪中的“本单位的资金”，既可以是本单位的原有资金，也可以是应当交付给本单位的客户资金。对于单位的应收款项、可得利益等，虽然尚未进入单位账户或者由单位实际控制，仍属于单位的财物。

（二）关联索引

1.一审：四川省巴中市巴州区人民法院（2021）川1902刑初 215 号刑事判决。二审：四川省巴中市中级人民法院（2022）川19刑终3号刑事裁定。重审一审：四川省巴中市巴州区人民法院（2022）川1902刑初185号刑事判决。重审二审：四川省巴中市中级人民法院（2022）川19刑终194号刑事裁定；　　

2.《中华人民共和国刑法》第271条。

四、付某、李某职务侵占案
——盗窃罪与职务侵占罪的区分

（一）裁判要旨

1.盗窃罪中“非法占有目的”的理解与认定问题。盗窃罪的实质是违背权利人的意愿“打破占有”并“建立非法占有”，即被害人自始不同意财产的转移。

2.职务侵占罪中“利用职务便利”的实质是行为人基于工作职责能够占用、处分本单位财物。在代表单位处理事务过程中，利用职务之便，将本应交单位的财物据为己有的，属于职务侵占。

（二）关联索引

1.一审：江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502刑初344号刑事判决。二审：江西省新余市中级人民法院于（2021）赣05刑终2号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑法》第271条第1款。

五、虞某强职务侵占案

——利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定职务侵占罪还是合同诈骗罪

（一）裁判要旨

被告人利用代理公司业务的职务之便将依据合法、有效的合同取得的单位财物占为己有的，应当认定为职务侵占罪。

1.本案中，被告人虞某强侵占的是本单位财物而非合同相对人财物。

被告人虞某强是本单位金某公司专门负责原材料采购的副总经理，有权直接代表公司购进生产原材料。虞某强于2005年1月再次以公司名义从巨某锦纶厂订购38吨己内酰胺的行为，应属职务行为及有权代理，依民法通则及合同法之规定，被告人虞某强在职务范围内与相对人签订的上述订购38吨己内酰胺的（口头）合同业已成立，且系有效、合法的买卖合同。38吨己内酰胺的所有权从锦纶厂交货之时起转移给金某公司所有。因而，后来为虞某强所支配并擅自处置的35吨己内酰胺及最后变现的702000元人民币，均是金某公司依法所有的财物，虞某强利用职务便利侵占其中444310元货款，侵犯的是本单位的财物所有权。

2.被告人虞某强擅自支配35吨货物并占有其变现后的部分金钱，是利用了其代理公司业务的职务之便。

3.被告人虞某强在签订、履行合同过程中，并没有实施明显的诈骗行为。

（二）关联索引

1.一审：浙江省衢州市柯城区人民法院（2007）衢柯刑初字第174号刑事判决。二审：浙江省衢州市中级人民法院（2007）衢中刑终字第139号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑法》第271条第1款。

六、熊某甲、雷某职务侵占案
——员工加价销售公司产品侵吞差额利润构成职务侵占罪

（一）裁判要旨

行为人利用职务便利条件，虚构加盟商的名义从单位订购产品，享受加盟商的价格优惠，再私自加价销售给非加盟商，侵吞差额利润，因公司销售给包括员工、非加盟商的价格高于加盟商的价格，故从中牟取的利益属于单位财物，而非行为人劳动所得，职务行为与非法占有单位财物的行为存在因果关系，构成职务侵占罪。

（二）关联索引

1.一审：重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112刑初1606号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑法》第271条；《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释〔2000〕15号）第2条。

七、王某1职务侵占案
——利用职务便利侵占他人股份继而侵占公司财产的行为如何定性

（一）裁判要旨

本案中，被告人王某1与冯某均系“某服装厂”的股东，由王某1担任法定代表人。在冯某不知情的情况下，王某1通过伪造股份转让协议书，到工商行政管理部门将冯某的股份非法转移到自己弟弟名下，并利用自己对公司全部股份的控制，进一步实施了将公司财产转移并进行抵押贷款的行为，后因无法偿还贷款导致公司财产被法院查封拍卖。针对该行为如何定性，法院认为，公司人员利用职务便利侵占股东股权的行为通常不构成职务侵占罪，但如果其利用所侵占的股权进一步侵占公司财产，或者侵占公司所持有或代为管理的股权，则可以成立职务侵占罪。理由分析如下：

（一）股权属于股东个人财产而非公司财产，公司职员利用职务便利侵占股权的行为通常不构成职务侵占罪，但如果侵占股权后进一步侵占公司财产的，则构成职务侵占罪。

股份属于刑法意义上的财物，可以成为职务侵占的犯罪对象。然而，根据刑法第二百七十一条之规定，职务侵占罪的客体为“本单位财物”，即行为人“非法占为己有”的必须是“本单位财物”。那么，公司股东的股份或股权是否属于公司财产呢？这就涉及到公司财产与股东股权性质的区分。根据公司法人制度原理，法人的基本特征之一就是拥有自己独立的财产，这是其从事经营活动的物质基础。法人财产尽管最初来自于股东的投资，但是股东在将其财产作为出资投入到公司之后便丧失了所有权，该财产的所有权由公司独立享有，非经依法清算，便永远脱离于股东个人。作为对价，股东也因此获得了股东资格，拥有了股权，即取得了对公司一定程度的决策权、财产支配权与收益分配权。

可见，从法律规定来看，虽然股东出资由公司享有，属于公司财产，但股权由股东个人享有，并非公司财产。由于职务侵占罪的对象必须是“本单位财物”，而侵占股东股权的行为只会影响股东的出资比例，并不会影响公司的财产总额，故该行为不构成职务侵占罪。

值得注意的是，公安部经侦局在下发的《工作意见》中曾明确指出，经向最高人民法院相关业务庭请示，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复:“对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”该《工作意见》发布之后，许多司法机关以此为依据，直接将所有侵占股东股权的行为一律认定为职务侵占罪。这种做法是对《工作意见》的误读。

如前所述，职务侵占罪的犯罪对象必须是公司财产，而股东股权属于个人的财产性权益，故侵占股权行为通常不构成职务侵占罪。当然，股权既然可以为个人持有，同样也可以为公司持有。当公司作为股东拥有其他公司的股权时，该股权就属于公司财产，可以成为职务侵占罪的对象。例如，A公司系B公司的股东，那么A公司所持有的B公司股权就属于A公司的财产，如果A公司职员利用职务便利予以侵占的，构成职务侵占罪。此外，参照刑法第九十一条之规定“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”，本公司代为管理他公司的股权也应当视为是本公司财产，可以成为职务侵占罪的对象。例如，A公司将其在B公司中的股权委托给资产管理公司C管理，C公司职员利用职务便利予以侵占的，构成职务侵占罪。实际上，《工作意见》中所规定的“公司管理中的股东股权”主要是指上述这两种情形，即公司作为股东所持有的股权或代为管理的其他公司的股权，而不包括公司股东个人所持有的股权。

当然，从司法实践来看，单纯为了获得公司收益分红而侵占他人股权的现象并不多见，侵占股权更多的只是作为一种手段，其目的是为了进一步侵害公司的财产。具体来说，就是通过侵占其他股东的股权使自己的股份比例得以增加，进而改变公司的股权结构，然后就可以通过合法的程序，如通过董事会、股东会会议作出违背公司利益的决议，将公司利益向自己转移。故其侵占股权的行为属于侵占公司财产行为的一部分，应当定性为职务侵占行为。

本案即是如此，被告人王某1利用其担任法定代表人的职务便利，通过伪造股份转让协议书，在冯某不知情的情况下，将冯某在“某服装厂”的股份转移到自己及弟弟名下，并到黄岩区工商行政管理局进行了备案登记。尽管从法律上来看，公司的资产总额并未受到影响，即并没有直接侵害到“本单位的财产所有权”，但是王某1在控制公司的全部股份之后，进一步将“某服装厂”更名为“某塑料厂”，将“某服装厂”的土地使用权、房屋所有权变更为“某塑料厂”所有，再继续以上述厂房及土地作为抵押，向黄岩农村合作银行贷款600万元，后因到期无法归还而被黄岩农村合作银行起诉至法院，并被法院查封拍卖。

为此，法院将王某1的行为认定为职务侵占罪是适当的。当然，一、二审法院在“本院认为”部分，仅以王某1利用职务便利侵占冯某股权为由，便直接认定其构成职务侵占罪，理由不够充分，而应当进一步写明：“王某1利用所侵占的股权，继而通过抵押方式侵占公司财产，其行为构成职务侵占罪”。

（二）关联索引

1.一审：浙江省台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003刑初679号刑事判决书；二审：浙江省台州市中级人民法院（2020）浙10刑终391号刑事裁定书。

2.《中华人民共和国刑法》第271条。

八、韩某职务侵占案
——如何判断行为人侵占单位财产的行为是否利用职务上的便利

（一）裁判要旨

行为人侵占本单位财物的行为可能触犯贪污罪、盗窃罪、诈骗罪、职务侵占罪等罪名。本案中，因长春某某公司的股东均为自然人，关于被告人韩某的行为如何定性，涉及盗窃罪、诈骗罪与职务侵占罪的区分。有观点认为，韩某是通过欺骗手段，使长春某某公司陷入错误认识而将车辆提出仓库，应认定为诈骗罪。也有观点认为，韩某骗取的是提取车辆所需程序材料，而非涉案车辆本身，欺诈是其盗窃的手段，韩某系利用熟悉工作环境的工作上的便利非法侵占涉案车辆，其行为构成盗窃罪。

我们认为，只要行为人非法占有本单位财物系利用职务上的便利，无论其采取窃取、骗取还是其他手段，均不影响其行为构成职务侵占罪。关键是行为人在非法占有本单位财物过程中是否利用了主管、管理、经手本单位财物的职务上的便利。涉及本案，主要取决于如下两个问题：一是韩某是否具有管理、经手涉案单位车辆的职务；二是韩某是否利用了其职务上的便利。

我们认为，韩某的行为构成职务侵占罪，主要理由是：

第一，韩某负责本单位代交车业务，具有管理、经手本单位涉案车辆的权限。

根据长春某某公司出具的岗位职责等材料记载，被告人韩某作案期间在单位的销售计划与控制岗位（计划员）任职，单位并未明确其有办理代交车业务和管理、经手车辆的权限，但长春某某公司总经理及公司员工等均证实韩某负责单位代交车业务。代交车业务指的是长春某某公司用库存车辆先行代上海上汽大众汽车销售有限公司将车辆交付给客户，上海上汽大众汽车销售有限公司再补给长春某某公司同样配置的车辆。因此，在韩某的名义职务与实际职务不一致时，应根据实际履职情况来确定其职务情况，即其负责单位的代交车业务。在办理代交车业务过程中，韩某到单位车辆管理人员姚某处领取车钥匙、车辆出门证后（需要姚某在出门证上签字）即可将车辆提出公司，韩某在其职责范围内有管理、经手单位车辆的权限。

第二，韩某利用职务便利非法占有了本单位财物。

行为人在犯罪过程中可能会实施多种行为，有时利用其自身职务上的便利，有时利用其熟悉作案环境等工作上的便利，甚至有的行为与职务上的便利并无关系，这就给罪名认定带来一定争议。在这种情况下，从刑法因果关系的角度分析，应根据行为人职务上的便利对其完成犯罪所起作用的大小来确定罪名，如果职务上的便利对整个犯罪的完成起到不可或缺的作用，则其行为构成职务侵占罪。

本案中，按照代交车业务流程，长春某某公司的车辆平时并不由被告人韩某管理，韩某在办理代交车业务时受到单位车辆管理人员姚某的制约，韩某只有从姚某处取得车钥匙和车辆出门证，才能完全取得管理、经手车辆的权限，将车辆提出公司，而且韩某只要取得车钥匙和车辆出门证，即可将车辆提出公司。韩某为克服障碍，顺利非法占有涉案车辆，在犯罪过程中实施了如下四种行为：一是盗窃公司发票；二是骗取车辆合格证；三是取得车辆出门证；四是骗取车钥匙及随车附件。其中，盗窃发票和骗取车辆合格证主要是为了方便销赃，对韩某将车辆提出公司、非法占为己有不起决定作用，发票和合格证的取得是否利用了职务上的便利不影响对韩某的罪名认定。韩某一旦取得车辆出门证、车钥匙等提取车辆所需程序材料即取得了管理或经手涉案车辆的权限，即可利用此种职务上的便利将涉案车辆非法占为己有。

因此，对韩某占有涉案车辆起重要作用的环节是取得车辆出门证、车钥匙，即车辆出门证、车钥匙是否系韩某利用职务上的便利取得，直接影响案件性质认定。根据在案证据，全部涉案车辆的车钥匙及部分车辆出门证系韩某以办理代交车业务的名义从姚某处骗取，系直接利用职务上的便利取得；部分车辆出门证上姚某的名字系韩某伪造，系其利用熟悉工作环境、可以进入姚某办公场所的工作上的便利取得。如果韩某不负责单位代交车业务，其不可能以办理代交车业务的名义从姚某处骗取全部涉案车辆的车钥匙以及部分车辆出门证，不可能将车辆顺利提出公司，韩某负责办理代交车业务的职务上便利对其顺利侵占单位财产起到不可或缺的作用。故可以认定，韩某在非法占有本单位财物过程中，整体上利用了其职务上的便利，其行为构成职务侵占罪。原审法院以职务侵占罪对被告人定罪量刑是正确的。

（二）关联索引

1.一审：长春市中级人民法院（2016）吉01刑初102号刑事判决;

2.《中华人民共和国刑法》第271条第1款。

九、张某职务侵占罪
——窃取型职务侵占罪与盗窃罪的界分

（一）裁判要旨

利用职务便利实施窃取非国有单位财物的行为，虽同时符合职务侵占罪和盗窃罪的构成要件，但因窃取型职务侵占罪与盗窃罪系交叉式法条竞合关系，且不法程度存在差异，应遵循“特别法条优于一般法条”的处理原则，认定为职务侵占罪。

利用职务便利实施窃取非国有单位财物的行为应认定为职务侵占罪，利用工作便利实施窃取非国有单位财物的行为应认定为盗窃罪。具体到本案中，张某作为公司仓储部主管对于公司相关仓库及仓储货品具有管理和经手的职责，虽其本人并无对外销售和处置货品的权限，但这与其管理和经手货品的职权并无矛盾，且窃取型职务侵占行为即使不具有对外销售或处置货物的权力亦不影响利用职务便利要件的认定。

换言之，管理和经手的内涵并非一定要包含对外处置或销售的权能，其多次、长时间实施窃取行为之所以一直未被公司发觉，最后亦是因其本人向公司汇报库存货品数量不符，方才案发，恰是因其具有经手、管理的权限，而非仅仅是工作便利，故该案应认定为职务侵占罪。

（二）关联索引

1.一审：北京市丰台区人民法院（2019）京0106刑初1803号刑事判决。二审：北京市第二中级人民法院（2020）京02刑终502号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑法》第271条。

十、严某勇职务侵占案
——职责类监守自盗行为的司法认定

（一）裁判要旨

相对于普通侵占罪、盗窃罪而言，职务侵占罪是一种特殊的占有型财产犯罪，其特殊性在于职务侵占罪的主体要求是公司、企业或者其他单位的工作人员，行为上要求利用了职务上的便利。由于职务侵占行为的手段通常就是窃取，很容易会和盗窃罪发生混淆。因被告人能顺利盗卖财产是因为职务便利这一特殊原因，应当按照职务侵占罪来定罪处罚。

（二）关联索引

1.一审：北京市房山区人民法院（2021）京0111刑初1413号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑法》第271条第1款。

十一、冯某某职务侵占案
——职务侵占罪中犯罪金额的认定

（一）裁判要旨

职务侵占罪的犯罪金额应当以行为人实际侵占单位财物的金额作为犯罪金额，依法不扣除为完成犯罪支付的成本。

（二）关联索引

1.一审：上海市静安区人民法院（2023）沪0106刑初3号刑事判决。二审：上海市第二中级人民法院（2023）沪02刑终550号刑事裁定；

2.《中华人民共和国刑法》第271条第1款。

十二、徐某栋、朱某华职务侵占案
——保险代理人作为职务侵占犯罪主体的认定

（一）裁判要旨

保险代理人与保险公司签订保险代理合同书，接受保险公司的培训与管理，根据保险公司委托，在授权范围内以保险公司的名义代为办理保险业务，并收取佣金。保险代理人与保险公司在实质上符合事实劳动关系。保险代理人在一定时期内实际履行着单位职责，承担着与保险公司业务员相同的工作任务，具有保险公司日常经营业务过程中的职务便利，可以成为职务侵占罪的犯罪主体。

（二）关联索引

1.一审：上海市静安区人民法院（2021）沪0106刑初735号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑法》第271条。

十三、孙某亮职务侵占案
——事前与职务侵占罪的犯罪分子通谋，帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的，以职务侵占罪的共犯论处

（一）裁判要旨

掩饰、隐瞒行为人在事前与上游犯罪的行为人有共同的意思联络，承诺事后将为犯罪分子销赃，这对与其形成共犯关系的上游犯罪的实行行为人起到很大的鼓励、帮助作用，对最终的犯罪结果发生具有很强的原因力，因而其所实施的掩饰、隐瞒行为就构成了上游共同犯罪的一部分，不再评价为掩饰、隐瞒犯罪的实行行为。在共同犯罪中的地位、作用，可以根据行为人实际所起的地位、作用认定。

（二）关联索引

1.一审：江苏省苏州市吴江区人民法院作出（2012）吴江刑初字第4号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑法》第25条第1款，第27条第7款、第2款，第67条第3款，第72条第1款，第73条第2款、第3款、第271条第1款。

十四、王某甲、王某乙职务侵占案
——拆迁过程中村干部侵吞公共财物行为的定性

（一）裁判要旨

在土地征收、旧村改造等过程中出现村干部以权谋私、“侵吞公款”的情况时，对村干部行为的定性应当着重考量行为人行为的时间节点。实施犯罪行为时，若协助政府管理土地征用补偿费用等工作已经完成时，其便不属于“其他依法从事公务的人员”，实施犯罪利用的是村干部管理村集体事务的职务便利，此时共同私分村集体财产的，应以职务侵占罪处罚。需要说明的是，基于村干部也可能成为“其他从事公务人员”，以权谋私的行为也可能成为贪污罪，对此要仔细辨别行为时间节点、职权属性、涉案财产性质、占有目的等，区分是否涉及特定公务，综合评价行构成贪污罪还是职务侵占罪。

（二）关联索引

1.一审：山东省青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212刑初220号刑事判决。二审：山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02刑终490号刑事裁定；

2.《中华人民共和国刑法》第25条第1款、第64条、第67条第1款、第72条第1款、第271条第1款、第272条第1款。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号） 第2条、第6条、第11条、第18条。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕8号）第1条。

十五、卿某跃等职务侵占案
——新旧法的适用问题

（一）裁判要旨

新法减轻主刑并增加附加刑时，应以主刑作为判断刑罚轻重的标准，根据从旧兼从轻原则，整体适用轻法即新法。

（二）关联索引

1.原审一审：成都市成华区人民法院（2018）川0108刑初397号刑事判决。原审二审：成都市中级人民法院（2020）川01刑终28号刑事裁定。一审：成都市成华区人民法院（2020）川0108刑初278号刑事判决。二审：成都市中级人民法院（2021）川01刑终810号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑法》第12条第1款、第271条第1款。《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条。

十六、武某职务侵占案
——涉案赃款用于直播平台打赏行为的认定及处置罪

（一）裁判要旨

1.直播平台上，观众打赏与否并不影响其观看直播的内容，作为接受方的直播平台并未对此提供合理的对价，观众的打赏行为应认定为无偿赠与行为。

2.涉案赃款用于直播平台打赏能否追缴发还。不同于普通的民事赠与行为，用涉案赃款赠与并非自有合法财产，应当予以追缴，维护被害单位的合法权益。

（二）关联索引

1.一审：山东省泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902刑初431号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑法》第271条。

十七、王某川职务侵占案
——受国家机关委派收取规费的行为定性罪

（一）裁判要旨

刑法第382条第2款对于“以贪污论”的情形规定了相应的限定条件，即该款规定的犯罪主体是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。职权性质为该类人员在管理、经营国有财产上有一定的职权，履行相应的职务。其犯罪行为必须是在管理、经营国有财产过程中利用相应的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，方能以贪污论。

受国家机关聘任、委派的，只有“从事公务”的人员才能“以国家工作人员论”。“从事公务”包括对国有财产的管理和经营。被告人受聘负责收取国家规费、开票并将钱款缴存上门收款的银行工作人员的，其所收取的款项虽为国家规费，但其对该款项不具有管理、经营等职务，不属于受委派、聘任从事公务的人员，不能以国家工作人员论。被告人在收取国家规费的过程中，利用工作便利，侵吞国家财产数额较大的，应当以职务侵占罪对其定罪处罚。

（二）关联索引

1.一审：江苏省连云港市连云区人民法院（2016）苏0703 刑初60号刑事判决。二审：江苏省连云港市中级人民法院（2016）苏07 刑终252号刑事裁定；

2.《中华人民共和国刑法》第271条第1款、第64条。

十八、杨某诈骗案
——单位职员虚构公司业务、骗取财物的行为定性

（一）裁判要旨

1.行为人是否构成表见代理,在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的甄别定性。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占；如果不是,那么行为人的行为性质属于诈骗。

2.虚构事实或者隐瞒真相,是指捏造不存在的事实或者隐瞒真实情况，骗取被害人的信任，使被害人基于错误认识违背其真实意思“自愿”交付财物。行为人是否有代理权限或者构成表见代理，并不能从根本上影响其罪名的成立。被害人处分财物的行为与行为人的欺骗行为有无因果关系，是否基于错误认识处分财物，才是决定诈骗罪成立与否的关键。

3.实践中，对于利用职务身份实施的非法占有他人财物的行为,要甄别审查该职务身份在犯罪中所起的作用。单就诈骗罪和职务侵占罪而言，诈骗罪非法占有他人财物的本质手段是“骗”，即使存在职务身份产生的推进犯罪效果的作用，通常也是服务于“骗”这一核心要素的。

（二）关联索引

1.一审：湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01刑初14号刑事判决。二审：湖北省高级人民法院（2016）鄂刑终244号刑事裁定；

2.《中华人民共和国刑法》第266条、第271条。

十九、王某某职务侵占案
—— 一人公司的法定代表人能否构成职务侵占罪

（一）裁判要旨

在实际股东仅有法定代表人一人、其个人财产与公司财产混同的情况下，主观上难以认定具有非法占有的故意，客观上并未侵犯其他挂名股东的权益，故形成财产混同的相应数额不应计算在职务侵占的数额内，应从犯罪数额中扣除。

（二）关联索引

1.一审：山东省烟台市中级人民法院（2016）鲁06刑初55号刑事判决。二审：山东省高级人民法院（2019）鲁刑终46号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑法》第271条。

二十、王某职务侵占案
——被侵占财产权属存在争议的，不构成职务侵占罪

（一）裁判要旨

涉案财物的权属存在争议，没有充分、确实的证据证明该财物的所有权归属于单位的，不能认定构成职务侵占罪。

（二）关联索引

1.一审：吉林省吉林市龙潭区人民法院（2013）龙刑初字第106号刑事判决。二审：吉林省吉林市中级人民法院（2013）吉中刑终字第93号刑事裁定。一审：吉林省吉林市龙潭区人民法院（2013）龙刑初字第278号刑事判决。二审：吉林省吉林市中级人民法院（2014）吉中刑终字第76号刑事裁定。申诉：吉林省高级人民法院（2016）吉刑申109号再审决定。再审：吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01刑再2号刑事裁定。申诉：吉林省高级人民法院（2019）吉刑申44号再审决定。再审：吉林省高级人民法院（2020）吉刑再4号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑法》第271条。

二十一、段某某职务侵占案
——股东转让争议与及职务侵占罪的区分

（一）裁判要旨

项目公司登记股东与其委托代理人开办的公司签订股权转让协议后，没有继续向该项目投资，也没有参与该项目的融资建设和管理，而是收回部分投资，并继续向委托代理人追讨股权转让款的，应当认定该登记股东与其委托代理人的公司之间存在股权转让协议关系。委托代理人接管项目后，没有要求登记股东继续投资、承担融资建设风险或向其支付报酬，而是用自己实际控制的企业参与融资建设并自行承担风险的，应当认定委托代理人为项目公司的实际股东。

登记股东与委托代理人已由最初职务委任关系转化为平等主体关系，登记股东出具的授权性文件仅是应对公司股东名实不符的权宜之举，并不具有实质意义；实际股东基于股权转让协议及实际履行情况要求登记股东出具授权书授权其代为签署合同、章程、股东会决议等股权过户登记文件，是行使合同履行请求权的行为，虽有不规范之处，但可排除犯罪目的，不应认定为伪造股权转让文件。实际股东在项目建设达到转让条件后，经过股东会决议和审计，将项目与案外人的项目进行股权置换，是行使股东权的行为，不是职务侵占，不具有刑事违法性。

（二）关联索引

1.一审：广东省中山市中级人民法院（2000）中中刑初字第47号刑事判决。二审：广东省高级人民法院（2001）粤高法刑经终字第175号刑事裁定。再审：广东省高级人民法院（2021）粤刑再1号刑事判决。重审一审：广东省中山市中级人民法院（2002）中中刑初字第135号刑事判决。重审二审：广东省高级人民法院（2003）粤高法刑二终字第385号刑事判决；

2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第256条。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第472条。

作者简介

高昌勃
道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：刑事合规、行政法与政府法律顾问

邮箱：gaochangbo@dtlawyers.com.cn

裴瑞彤
道可特律师事务所律师

业务领域：刑事合规、商事争议解决

邮箱：peiruitong@dtlawyers.com.cn