专业解读

前言：近年来，随着基础设施建设进一步发展，建设工程类项目也随之增长，现实中往往容易出现总包方非法转包、违法分包部分工程分包给施工方，基于建设工程风险因素众多，造成无法及时支付给实际施工方相应的工程款项问题，影响了实际施工人的合法权益，容易滋生产生的农民工讨薪等一系列社会问题。为了进一步提高工程质量，维护发包人的合法权益，同时加强对弱势群体农民工的保护，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中突破了合同相对性原则。本文旨在结合现行法律法规及既往判例展开讨论，以期对读者有所帮助。

一、合同相对性原则及例外的含义

所谓合同相对性，就是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。

该原则包含两层含义：

• 其一是，除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；

• 其二是，除合同当事人外，任何人不必承担合同上的责任。

合同相对性原则的例外，是指除合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定，享有合同产生的请求权，或承担合同产生的责任，即合同效力及于第三人。

建设工程施工合同作为一种特殊的合同，往往因为参与主体众多、各方当事人法律地位不平等、权利义务相互交叉而使法律关系显得尤为复杂。但无论法律关系多么复杂，贯彻合同相对性原则为基础的处理原则是不容改变的，在此基础上，为了进一步提高工程质量，维护发包人的合法权益，同时加强对弱势群体农民工的保护，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中突破了合同相对性原则，在工程质量责任追究和实际施工人利益保护方面确立了合同相对性原则例外。

二、突破合同相对性的建设工程类法律法规分析

（一）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

由于建设工程质量直接关系着社会整体利益，而分包人作为建筑的直接建设者在建筑产品的形成中有着特殊地位，而发包人确实难以进行有效的监督。特别是在总承包人将工程层层转包、违法分包的过程中，发包人更是处于被动地位，分包人和实际施工人对产品质量起着重要的作用。

因此为保证工程质量、保护发包人的利益和社会公共利益，建设工程司法解释在工程责任质量追究中突破了合同相对性原则，设立了总承包人、分包人和实际施工人为共同被告、共同承担责任的规定。在理解这条司法解释时，需要分两种情况：

一是总承包人、分包人对发包人承担责任。依据合同相对性原则，在工程质量存在缺陷时，即违反合同有关建设工程质量部分的约定，分包人对总承包人承担违约责任，而总承包人再就质量问题对发包人承担违约责任，显然这样繁琐的制度设计不利于对发包人利益的保护，更不符合诉讼经济原则。因此，建设工程司法解释突破了合同相对性原则，赋予发包人直接追究分包人责任的权利；

二是违法分包、转包人与实际施工人对发包人承担责任。在总承包人违法分包、转包的情况下，因为违法分包、转包的合同无效，转承包人和分包人承担的是无效合同造成损失的赔偿责任，发包人以违法分包、转包人和实际施工人为被告，要求其承担责任的基础是违法分包、转包及实际施工人的违法行为，是一种侵权损害赔偿责任。

（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条：

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

从建设工程施工的大量实践中看，承包人在与发包人签订施工合同后，往往又将工程转包或者违法分包给第三人，即实际施工人。在法院审理的建设工程案件中，大量存在着承包人将工程非法转包，向实际施工人收取一定的管理费后，却不向发包人进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人只与承包人存在合同关系，与发包人没有合同关系，根据合同相对性原则不能向发包人主张权利，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，利益无法得到保障，并直接影响了农民工工资的发放。

（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：

实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

本条规定增加了怠于向发包人行使与到期债权有关的从权利，扩大了转包人或者违法分包人怠于行使债权的范围。

三、司法实践中的裁判观点

（一）广东省中山市中级人民法院作出的(2017)粤20民终1036号民事判决书，针对案件的共同被告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定的认定意见为：

...兴都公司作为工程承包人，曹耀康作为工程实际施工人，应对建设工程质量承担责任。...兴都公司、曹耀康未按设计要求进行施工，致房屋三、四层之间外立面装饰线脱落掉下砸伤胡某...兴都公司、曹耀康应承担因房屋存在质量问题导致的所有赔偿责任。

（二）中华人民共和国最高人民法院作出的(2021)最高法民申1358号裁定书，对实际施工人可以突破合同相对性向合同当事人之外的第三人主张责任问题的认定意见为：

建工司法解释二第24条规定...本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋小红内部承包，蒋小红又将部分工程转给许金斌施工。依照上述法律规定，许金斌将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋小红作为共同被告起诉，二审法院认定蒋小红作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。

（三）湖南省龙山县人民法院作出的（2020）湘3130民初2322号民事判决书针对代位权诉讼的问题认定意见为：

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定...本院认为该法条的立法目的主要在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程款提供的特殊途径。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条实际上突破了合同的相对性，是为了保护“实际施工人”这一特殊主体的利益，应当严格限定“实际施工人”这一特殊主体，不应该任意对该法条做扩大解释，合同相对性不能随易突破，原告杨某某仅仅作为第三人陈某某的债权人，与涉案工程没有任何合同关系，故原告杨某某无权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定向被告湖湘商贸提起代位权诉讼。

综合上述裁判观点可以看到司法实践中建设工程施工合同中的合同相对性原则例外体现。

四、应注意的问题

1. 原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼

根据建设工程司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人在权益受到侵害时，应首先向合同当事人转包人、违法分包人主张权利，这是基于转包、分包合同的相对性而做出的规定。那么，在实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起的诉讼中，是否可以追加发包人为被告。

分为两种情况：

首先，实际施工人申请追加发包人为被告。根据民事诉讼法的规定，民事诉讼是由原告发起的，原告有权决定向谁主张权利，因此在实际施工人或转包人、分包人可能证明发包人存在欠付工程款的情况下，法院应准许实际施工人、转包人、违法分包人追加发包人为被告的申请。否则，应驳回实际施工人、转包人及违法分包人的申请。

其次，法院是否可依职权追加的问题。实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利，是基于合同相对性原则进行的，在此种情况下，法院不得依职权追加发包人为被告突破合同的相对性原则而进行审理。但法院在查明发包人欠付工程款的情况下可以向当事人释明是否申请追加。

2. 实际施工人以发包人为被告主张权利有严格的适用条件

首先，只有在实际施工人的合同相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

其次，在适用建设工程司法解释第二十六条第二款规定时，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。在实践中，实际施工人对合同相对方的财产情况往往难以证明。

3. 发包人承担责任的范围仅限于欠付工程价款

如果发包人已将全部工程款支付给承包人，则实际施工人在要求发包人支付工程款将不能得到法院的支持。

五、结语

综上所述，虽然赋予了建设工程中部分突破合同相对性的权利，但是在实践中产生的问题仍十分复杂。因此建议施工单位在签订类似协议前咨询专业人士的意见，保证合法合规，避免出现上述问题等导致无法及时收到工程款项产生不必要的损失。