专业解读

前言：建设工程施工活动中,发包人和承包人拖欠合同款的现象比较普遍。承包人基于分散和转移风险的考虑,往往在分包合同、供货合同中约定发包人向承包人支付工程款是承包人向供货方支付货款的前提。这样的条款俗称"背靠背"条款。笔者结合司法实践中的适用情况，浅析背靠背条款的效力，并从承包人和分包人角度出发，探析在使用此类条款的注意事项。

一、“背靠背”条款的含义

“背靠背条款”通常是指合同中负有付款义务的一方在合同中设置的，以其在与第三人的相关合同中收到相关款项作为其支付本合同款项的前提条件的条款。这类条款通常是因当事人双方意思自治而形成，以合同条文的形式出现，具体内容和表述方式五花八门，其实质是承包人向下游转包人或分包人转移自身的经营风险。对于“背靠背”条款的效力及适用，在司法实践中存在较大的争议。

二、司法实践中影响“背靠背”条款认定的因素

对于“背靠背”条款的效力及适用，司法实践中存在很大的争议，影响“背靠背”条款认定的因素主要包括以下几个方面：

1. 合同效力对“背靠背”条款认定的影响

1）合同有效情形下的效力认定

在合同有效情形下，司法实践中对“背靠背”条款效力的主流观点是：此类条款是基于当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定；同时，这样有利于承包人与分包人共同分担经营风险，具有一定的合理性，应属合法有效。如北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号）第22条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。”

2）合同无效情形下的效力认定

建筑领域存在大量的违规招投标、挂靠、借用资质、非法转包、违法分包等违法经营模式，此种情形下，司法实践中普遍认为，由于合同违反了法律、行政法规效力性强制性规定而属无效，故“背靠背”条款相应无效，不应具有相应的法律约束力。

但是，是否可以参照适用“背靠背”条款？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“司法解释”）第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”这里涉及到一个重要问题，就是如何来理解“参照合同约定支付工程价款”。

一种观点认为，虽然合同无效，但关于质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容仍具有一定的参考价值。如：重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条规定：“建设工程施工合同无效，且承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的，合同中关于工程价款的付款条件、付款时间、付款方式等约定可以参照适用。”

另一种观点认为，司法解释规定的“参照合同约定支付工程款”仅仅指合同约定的计价标准和方法，只涉及如何计算工程价款数额的问题，而不涉及其他。例如最高法院在生效判决书【最高人民法院（2013）民一终字第93号】中明确认为：“司法解释规定的‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定”。此观点目前较为主流。

2. 合同约定的具体内容及表述方式对“背靠背”条款认定的影响

司法实践中，“背靠背”条款的具体内容及表述方式会影响法院对条款的认定。例如，在（2019）京03民终6724号案件中，各方约定“工程款拨付方法：甲方根据《金桥项目7#8#楼多联机空调供货和安装合同》中的付款方式对乙方进行‘背靠背’式付款”，北京市第三中级人民院认为此约定含义不清晰，从而支持了下游方付款的要求。

3. 承包人是否存在违约行为对“背靠背”条款认定的影响

司法实践中，若法院最终认定发包人不付款的主要原因是承包人存在违约行为，例如逾期交付、质量原因等，分包人可以此理由对抗“背靠背”条款。例如，北京一中院（2018）京01民终7841号案件中，法院认为“鼎元公司已经按照约定向信威公司交付货物，信威公司未能按照约定销售货物，而是其及子公司与第三方签订技术服务类合同，由其收取服务费，导致涉案货物未能销售，致使《供货合同》约定的付款条件无法实现，信威公司的行为已构成根本违约，且其违约行为不当阻止了付款条件的成就，依照法律规定，应视为条件已经成就，故对鼎元公司要求信威公司支付剩余货款的诉讼请求，该院予以支持。”

4. 承包人是否怠于向发包人主张权利对“背靠背”条款认定的影响

在“背靠背”条款合法有效的前提下，若承包人怠于向发包人行使权利，分包人将会面临丧失救济渠道的困境；若向承包人主张权利，会面临“背靠背”条款的抗辩；若向发包人主张权利，会面临合同相对性的抗辩。所以，司法实践中普通认为，若承包人怠于向发包人主张权利的，不得以“背靠背”条款进行抗辩。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条明确：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”

5. 付款进度是否一致对“背靠背”条款认定的影响

付款进度是指，发包人与承包人的付款进度是否与承包人支付给分包人的进度相一致。发包人与承包人签订的承包合同应明确约定工程的付款进度，承包人再根据上述约定来确定分包合同中的付款方式、进度与条件。如承包人同时承包多个建设工程项目，则需建立各个项目所对应的工程账户，以证明其付款进度与合同约定一致。若账目无法一一对应，则法院往往会认定承包人未将工程款项支付给分包人。

三、司法实务中针对“背靠背”条款的注意事项

1. 站在承包人的角度，可以考虑从以下几个方面入手

1）明确承包人的支付以发包人的支付为前提，若未收到发包人的款项则有权不予支付，同时明确若未能按时支付款项时相应的责任归属。对该条款最好用突出显示注明，让分包人知晓与了解，并予以简要说明，保证该条款没有使分包人处于不利地位，符合公平原则。另外，承包人不仅应在其与发包人签订的承包合同中明确付款进度与期限，在与分包人签订的合同中也应披露相应的付款进度与期限，使承包合同与分包合同的付款进度尽量保持一致。

2）承包人在收取款项时应做好备注，将工程款所对应的工程项目分别归类，防止款项与工程无法对应的情况发生。承包人所设立的工程价款账目应与相应的工程项目一一对应，明确表明每一笔支付的款项是具体哪一个项目的阶段或进度款。避免在发生争议时，承包人无法证明是否已收到发包人的款项以及是否已将收到的款项支付给分包人。

3）在发包人无法支付工程价款时，应积极行使债权，通过催款、发函等行为督促发包人支付款项，上述行为应在工程竣工验收合格后及时行使，不宜拖延过久。若上述行为未能达到使发包人付款的结果，则承包人应采取诉讼、仲裁方式积极主张债权。在承包人行使这些权利时，应留存相关的函件与资料，作为其没有怠于行使债权的证据。

2. 站在分包人的角度，可以考虑从以下几个方面入手

1） 在与承包人签订合同时，注意背靠背条款的表述，让承包人予以充分解释，尽量要求其明确无法支付款项时，付款责任由谁承担。如付款条件涉及第三方（即发包人），分包人应要求承包人披露该发包人的相关信息，同时其自身也应在前期对发包人的资金、履行能力等进行基本的调查。

2）分包人可以与承包人、发包人协商签订三方合同，与承包人共同承担付款的风险，使发包人也受到该条款的约束，规定发包人在无法支付工程款项时的违约责任。同时也可以约定在发包人未能按时支付工程价款的情形下，承包人应在一定期限内对发包人进行催款，相应的催款情况与进度也应披露给分包人。

四、结语

综上，背靠背条款有存在的合理性，在大部分情况下会被认为是有效的，在办理案件过程中，我们应正视该条款对合同相对人的约束力。但对于承包人来说，约定了背靠背条款不代表可以高枕无忧，还需详细了解司法实践中对其认定及适用的规则。对于分包人来说，深入研究与其相关的认定问题，可帮助分包人寻找对抗承包人事由。