专业解读

建工领域中存在挂靠人借用被挂靠人的资质，以被挂靠人的名义对外承建工程后，双方签订内部协议约定管理费等内容。依照现行法律被挂靠人与挂靠人之间的内部协议无效，但协议无效后管理费又应当如何处理，被挂靠人是否有请求管理费的诉权？在审判当中主要有以下几种观点：

一、内部协议无效后，协议约定的管理费条款不具有独立性也应当无效，被挂靠人不能基于内部协议请求管理费

内部协议因借用资质违反《建筑法》等相应法律规定而无效，在被挂靠和挂靠方之间不产生法律效力，因此被挂靠方请求返还“管理费”或工程价款扣除“管理费”的请求无法律依据，法院不予支持。

参考案例：四川华夏军安建设有限公司、李某斌建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[（2020）最高法民申6123号]

【裁判要旨】关于华夏军安公司请求东源公司支付管理费等问题，由于《工程承包合作协议书》属无效合同，合同中关于4%的管理费及分摊公共费用的约定，对双方不产生约束力，华夏军安公司请求东源公司按合同约定支付管理费，没有法律依据。

二、内部协议虽无效，但被挂靠人实际参与工程管理的，可以参照合同约定酌定调整管理费

内部协议虽无效，但被挂靠人实际参与了施工管理服务，提供切实的服务，并不纯粹以出借资质为目的进行盈利的，那么包括管理费在内的购置材料费、工程设备费、施工设备费等都是建设工程价款的组成部分。因此，基于公平原则和诚信原则应当保护被挂靠人的利益，即可以参照内部协议酌定调整管理费。

参考案例：葛某华、海天建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书[（2020）最高法民终1165号]

【裁判要旨】关于葛某华应否向海天公司支付按工程总造价5.1%计算的利润问题。葛某华与海天公司签订的《经营责任书》因违反法律的强制性规定而无效，合同中有关利润的约定亦无效。海天公司依据无效合同主张葛某华应向其支付利润不符合法律规定，原审判决认定葛某华应按《经营责任书》的约定向海天公司支付利润不当，本院予以纠正。鉴于案涉工程施工过程中，海天公司金华分公司向葛某华支付了工程进度款并代扣代缴了工程税金，工程竣工后，亦办理了工程资料的交接等，本院酌定葛某华向海天公司支付300万元实际劳务成本。

三、结语

实务当中情况繁多复杂，某一观点不可能适用所有案件，因此针对请求“管理费”的情形，应当结合具体案件情况判断分析。但总体来说，被挂靠人是否实际提供工程管理为诉请“管理费”的重要因素。若被挂靠人仅是依靠出借资质盈利，在工程中没有提供任何管理的，那么被挂靠人就无法诉请“管理费”；若提供实际管理服务，基于公平原则和诚信原则，被挂靠人可以参照内部协议诉请“管理费”。

作者简介

李勇 律师

北京道可特（天津）律师事务所合伙人、管委会委员
中国民主同盟盟员常设中国建设工程法律论坛观察员
中国建筑业协会中小企业分会理事。

专业领域：建设工程、房地产开发、项目筹融资、工程总承包（EPC）、政府与社会资本合作（PPP）等，尤其擅长于建筑工程施工合同纠纷、工程索赔与反索赔、工程全过程法律咨询、地产全案法律咨询等业务。