专业解读

随着《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔2020〕46号，以下简称46号文)的施行，实践中政府采购各方参与主体均存在不少误解，导致质疑、投诉，甚至于处罚时有发生。

本文从两起实际案例进行评析，规避监管风险的同时，保障采购活动的顺利有序开展。

案例一

A保安公司参加深圳交易集团有限公司某分公司组织的“某街道国有土地看护管养服务项目”的公开招标。深圳交易集团有限公司某分公司发布中标公告，确定A保安公司为本项目的中标供应商。

B保安公司在公告网页得知：A保安公司在《中小企业声明函》中承诺其为小型企业，享受了中小微企业(或监狱企业或残疾人福利性单位)价格扣除比例6.0 %。B保安公司遂在法定期限内向深圳交易集团有限公司某分公司提起质疑，认为A保安公司存在隐瞒真实情况，提供虚假资料的违法行为，中标结果无效。

深圳交易集团有限公司某分公司受理质疑后，向深圳市中小企业服务局征求咨询意见，深圳市中小企业服务局反馈根据46号文第十六条[i]的规定，目前处于质疑程序，无法出具书面答复。

中标人A保安公司提交公司社保参保证明和会计师事务所出具的《2020年审计报告书》等材料进行解释说明。深圳交易集团有限公司某分公司认为B保安公司的质疑事项并无证据证实，质疑不成立。B保安公司收到质疑答复后，便向深圳市C区财政局针对质疑答复不服，提起投诉。

深圳市C区财政局受理后，根据B保安公司提供的D区财政局作出的《政府采购行政裁决书》，已另案核查A保安公司被深圳市中小企业服务局认定为租赁和商业服务业的中型企业。但因A保安公司抗辩出示2020年《深圳市某区工业和信息化局核发的A保安公司小型企业证明》，遂并未认定存在隐瞒真实情况，提供虚假资料。深圳市C区财政局为慎重，便再次向深圳市中小企业服务局发函协助调查，深圳市中小企业服务局回函证实A保安公司2021年为租赁和商业服务业的中型企业。

深圳市C区财政局认定A保安公司在之前的投诉案件中已明知其为租赁和商业服务业的中型企业，仍虚假填写为小型企业，属于隐瞒真实情况，提供虚假资料的违法行为，认定B保安公司投诉事项成立，中标无效。A保安公司的违法行为另案处理。

[i]《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔2020〕46号)第十六条

• 政府采购监督检查、投诉处理及政府采购行政处罚中对中小企业的认定，由货物制造商或者工程、服务供应商注册登记所在地的县级以上人民政府中小企业主管部门负责。

• 中小企业主管部门应当在收到财政部门或者有关招标投标行政监督部门关于协助开展中小企业认定函后10个工作日内做出书面答复。

案例二

某医疗机构委托采购代理机构以公开招标方式组织实施医疗服务软件开发项目的政府采购活动。招标文件要求供应商提供《中小企业声明函》。经评审后，确定A公司为中标供应商并公告。B公司认为A公司提供的《中小企业声明函》存在虚假情况，根据其声明的从业人员和营业收入情况划分应当属于大型企业，遂提起质疑。

采购代理机构受理后，发现该项目招标文件明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业为“软件和信息技术服务业”。A公司属于大型企业，不满足“本项目专门面向中小企业采购”的供应商资格要求。因此，采购代理机构认定质疑事项成立，并向财政部门报告A公司提供虚假材料的情况。

A公司对质疑答复不服并辩称，其在国家统计局申报表中由国家认定的行业范围为“建筑业”，依据《国民经济行业分类（GB/T4754-2017）》规定，属于建筑业分类中的电气安装类别。对照国家统计局《统计上大中小微企业划分办法（2017）》，其属于中型企业，符合“本项目专门面向中小企业采购”的供应商资格要求。

财政部门根据中小企业主管部门提供的证明材料、招标文件明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业为“软件和信息技术服务业”及A公司提供的《中小企业声明函》，裁定属于大型企业，不符合“本项目专门面向中小企业采购”的供应商资格要求，但A公司的行为不构成提供虚假材料谋取中标的情形，认定中标结果无效，责令依法重新开展采购活动。

一、《中小企业声明函》中虚假承诺是否属于“提供虚假资料”的违法行为？

在46号文出台后，已在第二十条[i]中已明确了投标人提供声明函内容不实的属于提供虚假材料谋取中标、成交。实务中已取得广泛共识，并不存在任何争议。

《政府采购法》第七十七条[ii]、《深圳经济特区政府采购条例》第五十七条[iii]、《深圳经济特区政府采购条例实施细则》第七十六条[iv]和第七十七条[v]已明确了行政处罚的情形、措施种类和幅度。

案例一中，A保安公司在上一次投诉处理过程中，财政部门考虑到A保安公司出具工信化局核发的证明，主观上并无故意，遂不予立案处罚。而A保安公司再次投标时，存在侥幸的心理，明知其被中小企业主管部门定义为中型企业的前提下，仍虚假承诺，面临主管部门调查处罚的风险。

投标人在《中小企业声明函》中虚假承诺，既存在故意的情形，又存在过失的情形。故意为之是欲享受小微企业的价格扣除后，谋取中标资格。因46号文第九条规定，“对于经主管预算单位统筹后未预留份额专门面向中小企业采购的采购项目，以及预留份额项目中的非预留部分采购包，采购人、采购代理机构应当对符合本办法规定的小微企业报价给予6%—10%（工程项目为3%—5%）的扣除，用扣除后的价格参加评审。适用招标投标法的政府采购工程建设项目，采用综合评估法但未采用低价优先法计算价格分的，评标时应当在采用原报价进行评分的基础上增加其价格得分的3%—5%作为其价格分。”过失则是对46号文理解有误差，或者并未关注中小企业划分标准所属行业的变化。当然过失型的承诺不实，并不属于处罚情形，但因此造成的投标损失和监管应对成本不可谓不大。

[i] 《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔2020〕46号)第二十条

• 供应商按照本办法规定提供声明函内容不实的，属于提供虚假材料谋取中标、成交，依照《中华人民共和国政府采购法》等国家有关规定追究相应责任。

• 适用招标投标法的政府采购工程建设项目，投标人按照本办法规定提供声明函内容不实的，属于弄虚作假骗取中标，依照《中华人民共和国招标投标法》等国家有关规定追究相应责任。

[ii]《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔2020〕46号)第七十七条

• 供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；
（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；
（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；
（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；
（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；
（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

• 供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。

[iii] 《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔2020〕46号)第五十七条

• 供应商在政府采购中，有下列行为之一的，一至三年内禁止其参与本市政府采购，并由主管部门记入供应商诚信档案，处采购金额千分之十以上千分之二十以下罚款；情节严重的，取消其参与本市政府采购资格，处采购金额千分之二十以上千分之三十以下罚款，并由市场监管部门依法吊销其营业执照；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）在采购活动中应当回避而未回避的；
（二）未按照本条例规定签订、履行采购合同，造成严重后果的；
（三）隐瞒真实情况，提供虚假资料的；
（四）以非法手段排斥其他供应商参与竞争的；
（五）与其他采购参加人串通投标的；
（六）恶意投诉的；
（七）向采购项目相关人行贿或者提供其他不当利益的；
（八）阻碍、抗拒主管部门监督检查的；
（九）其他违反本条例规定的行为。

[iv] 《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔2020〕46号)第七十六条 

• 供应商有下列行为之一的，由主管部门记入供应商诚信档案并作出以下处罚：

(一)  违法行为属于采购条例第五十七条第(一)、(二)、(三)、(四)、(六)、(八)、(九)项情形，涉及的采购金额累计在五十万元以下的，处以采购金额千分之十的罚款，一年内禁止其参与本市政府采购；涉及的采购金额累计在五十万元以上两百万元以下的，处以采购金额千分之十五的罚款，两年内禁止其参与本市政府采购；涉及的采购金额累计在两百万元以上五百万元以下的，处以采购金额千分之二十的罚款，三年内禁止其参与本市政府采购。

(二)  违法行为属于采购条例第五十七条第(五)、(七)项情形，涉及的采购金额累计在一百万元以下，处以采购金额千分之十五的罚款，两年内禁止其参与本市政府采购；涉及的采购金额累计在一百万元以上两百万元以下的，处以采购金额千分之二十的罚款，三年内禁止其参与本市政府采购。

[v] 《政府采购促进中小企业发展管理办法》(财库〔2020〕46号)第七十七条 

• 供应商有下列行为之一的，属于情节严重，由市场监管部门依法吊销其营业执照，主管部门取消其参与本市政府采购的资格，并作出以下处罚：

(一)  违法行为属于采购条例第五十七条第(一)、(二)、(三)、(四)、(六)、(八)、(九)项情形，涉及的采购金额累计在五百万元以上一千万元以下的，处以采购金额千分之二十的罚款；涉及的采购金额累计在一千万元以上两千万元以下的，处以采购金额千分之二十五的罚款；涉及的采购金额累计在两千万元以上的，处以采购金额千分之三十的罚款。

(二)  违法行为属于采购条例第五十七条第(五)、(七)项情形，涉及的采购金额累计在两百万元以上五百万元以下的，处以采购金额千分之二十五的罚款；涉及的采购金额累计在五百万元以上的，处以采购金额千分之三十的罚款。

二、政府采购程序中小企业划分标准所属行业的界定

46号文第十二条第（六）项已要求采购文件明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业，其中46号文附件1《中小企业声明函》（范本）中已列明采购标的对应所属行业。其后财政部《政府采购促进中小企业发展政策问答》（2021年2月20日）第五条[i]已进一步解释了界定规则。即政府采购程序对中小企业划分标准不再依据供应商本身由国家认定的行业范围对应的划分标准进行判断，而是根据采购文件确定的采购标的所属行业对应的划分标准进行判定。

例如，供应商经营范围较广，经营有AB两种行业，若按B行业划分为小型企业，以A行业划分却属于中大型企业。若按照采购文件的规定，要求为A行业的，则供应商只能按照A行业的划分标准来界定为中大型企业。

如果一个采购项目涉及多个采购标的的，应当在采购文件中逐一明确所有采购标的对应的中小企业划分标准所属行业。供应商根据采购文件中明确的行业所对应的划分标准，判断是否属于中小企业。同一供应商在参与不同政府采购项目时，可能出现属于不同企业类型的情况。

[i] 《政府采购促进中小企业发展政策问答》五、关于采购标的所属行业的确定

1.《办法》第十二条规定，采购文件应当明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业。若一个采购项目中包含多个不同品种的产品，采购人或者采购代理机构要明确每种产品的行业吗？

答：采购人、采购代理机构应当依据国务院批准的中小企业划分标准，根据采购项目具体情况，在采购文件中明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业。如果一个采购项目涉及多个采购标的的，应当在采购文件中逐一明确所有采购标的对应的中小企业划分标准所属行业。供应商根据采购文件中明确的行业所对应的划分标准，判断是否属于中小企业。现行中小企业划分标准行业包括农、林、牧、渔业，工业，建筑业，批发业，零售业，交通运输业，仓储业，邮政业，住宿业，餐饮业，信息传输业，软件和信息技术服务业，房地产开发经营，物业管理，租赁和商业服务业和其他未列明行业等十六类。

三、合规建议

对于采购人和招标代理机构而言，根据采购标的、资金占比等情形，准确确定采购项目属性为货物、服务，还是工程。项目属性的精准确定关系到享受中小企业扶持政策的供应商的条件不同，例如货物采购项目以货物主要生产商为主。

根据《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）和《国民经济行业分类（GB/T4754-2017）》，明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业。

对于投标供应商而言，应当详细了解招标文件的内容，针对模糊和不清楚之处，及时向代理机构提出询问，及时澄清。《中小企业声明函》中“从业人员、营业收入、资产总额”三项指标内容正确规范填报。在评标环节，对于评标委员会的疑问，及时补正和说明。

作者

齐秦
道可特深圳办公室 律师

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