专业解读

我国建筑市场总体属于发包人市场，承包单位一般需要先垫资进场施工，之后发包人按施工进度支付工程进度款，且发包人为了便于管理和保障工程质量，一般会与承包单位约定“未经发包人同意，禁止转、分包”。但承包单位为了降低垫资风险、控制经营成本、追求利益最大化，往往在其本身不具备相应资质或没有充足的建设队伍和机器设备情况下，通过挂靠方式承接工程或承接后，罔顾与发包人的约定，擅自进行分包、转包，将垫资风险转移给实际施工人。该类合同往往因存在违法分包、转包、挂靠情形而被法院认定为无效，导致实际施工人利益无法及时得到实现。本文主要结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定及司法判例，浅析实际施工人的权利救济。

一、实际施工人含义及认定

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》对“实际施工人”进行了定义，第18条规定：“实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”。 

1、单次转、分包情形中的实际施工人认定

在单次转、分包情况下，实际施工人相对容易辨识，即无效建设工程施工合同的实际参与方。主要为：转包、违法分包合同中的签约主体，即非法转包合同中接受建设工程转包的承包人、违法分包合同中接受建设工程分包的分包人；无资质或超越资质的企业借用第三方建筑企业资质与发包人签订合同，实际承接建设工程的承包人。

2、数次转、分包情形中的实际施工人认定

在（2018）京0115民初3522号案件中，北京市大兴区人民法院认为：从工程资料情况来看，施工资料中并无原告本人签字，亦无证据证明其作为实际施工人向发包方、监理方报送过相关施工、技术资料、结算资料、工程款支付申请等书面文件；从工程款拨付情况来看，原告亦无证据证明其与发包方存在请款、支付等工程款往来情形；从费用支付情况来看，原告未提交管理费、材料费等费用支付凭证，且原告所提交的证据不足以证明其为案涉工程项目组建了项目管理团队，最终法院未将原告认定为实际施工主体。

通过上述司法判例可知，在数次转分包的情况下，法院认定实际施工人主要综合考察以下因素：

第一，是否实际投入资金

工程建设时，发包人一般会收取工程质量保证金；被挂靠人会收取管理费。工程建设过程中，需要向材料供货商订购建筑材料、配件；租赁施工机械设备；雇佣工人施工等，所产生的相关费用通常都是实际施工人先行垫资。

第二，是否对工程项目部人员享有调配管理权

实际施工人负责组建项目管理团队，包括施工员、安全员、资料员、财务人员等，并对人员及施工情况进行统筹调配和管理。

第三，是否掌握施工相关书面资料原件

在工程施工过程中，实际施工主体通常会按照施工进度自制月报表、施工日志定期向监理方或发包方汇报；在施工场地地质、地貌、气温等自然条件与原设计方案存在较大差异时，比如公路建设工程中，冬季施工因气温原因可能需要变更沥青砼油石比或者根据地质变化需要将冲击钻变更为回旋钻等等，通常是由建设方、设计方、监理方、施工方共同召开沟通会商讨设计方案的变更，并由监理方签发《设计变更签证》。而施工期间形成的各类报表、会议纪要、签证单等施工材料原件，通常都由实际施工人掌握，并作为请款结算依据。

第四，是否与施工企业存在内部劳动或劳务关系

与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间无施工合同关系的农民工、建筑工人、施工队或班组成员不能认定为实际施工人。例如：在（2018）最高法民申2301号案件中，最高人民法院认为：承包方提交的《深圳市社会保险参保证明》等证据可证明原告是承包方员工，所以原告即使有缴纳保证金、签署相关工程材料等行为，但与其以承包方员工身份参与案涉工程并无冲突，最终法院认定其不是实际施工人。

二、实际施工人的权利救济途径

1、根据合同相对性原则，可向转包人、违法分包人主张工程款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“《建工司法解释一》”）第43条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，依据该法条可知，实际施工人可直接起诉转包人或违法分包人索要工程款，但此处的“转包人、违法分包人”不包括层层分包、转包中，与实际施工人无合同关系的上一层转包人和违法分包人。例如：在（2016）最高法民申3339号案件中，最高人民法院认为：中天公司系案涉项目的总承包人，与汪某签订《木工分项工程承包合同》，汪某又将工程违法分包给了张某。对于张某而言，其合同相对方为汪某，与中天公司之间并无合同关系，且中天公司亦非案涉项目的发包人，故张某可向合同相对方汪某主张工程款，但无权要求中天公司承担支付款项的连带责任。

2、突破合同相对性原则，可向发包人主张工程款

建筑行业作为劳动密集型产业，其劳动主力大多是农民工。在挂靠、层层违法分包、转包等不规范的施工行为中，各主体之间法律关系错综复杂，实际施工人对工程款的追索存在重重困难。为更大限度地保障农民工权益得以实现，《建工司法解释一》第43条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，即赋予了单层转包或违法分包中实际施工人可突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。

三、实际施工人突破合同相对性的限制

依据上述《建工司法解释一》第43条第二款规定，并结合司法实践可知，实际施工人突破合同相对性存在以下四点限制：

第一，前提限制

突破合同相对性的前提是存在转包或违法分包的法律禁止行为，若实际施工人与分包人之间系合法分包，则仅能依据合同向分包人主张工程款。

第二，主体限制

合同相对性的突破仅能突破至发包人，不包括层层分包、转包中的其他中间各级分包人或转包人。例如：在（2018）最高法民申1808号案件中，最高人民法院认为，实际施工人无权要求与其无合同关系的前一手违法分包人对案涉工程款承担连带责任。且结合2022年1月7日发布的最高人民法院民一庭法官会议讨论，其认为“可以依据《建工司法解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，即《建工司法解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

第三，发包人责任范围限制

工程价款一般由直接费、间接费、计划利润和税金组成，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于发包人与转包人或违反分包人就建设工程价款本身已经结清，而存在其他与工程无关的欠款或欠付垫资借款，在该等情况下，实际施工人无法依据《建工司法解释一》第43条要求发包人承担责任；对于工程款逾期利息或违约金是否纳入工程价款范围，目前司法实践尚存争议。在（2015）民申字第2088号案件中，最高人民法院认为：发包人与实际施工人虽不是建设工程施工合同的相对方，但法律及司法解释允许实际施工人向发包人主张权利，实际上已经突破了合同相对性，而工程款逾期利息属于法定孳息，故发包人也应予以支付。而在（2019）最高法民申1901号案件中，最高人民法院则认为：逾期付款利息系违约损失赔偿性质，不属于法律规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围，实际施工人应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的转包人主张权利。可见，不同时期，同一法院对工程款逾期利息是否纳入可向发包人追溯的工程款范围内，亦存在截然相反的认定。

第四，优先受偿权的限制

实际施工人可主张工程款但不享有优先受偿权，例如：在（2021）最高法民申2458号案件中，最高人民法院认为：建设工程价款的优先受偿权的请求权主体是承包人，同时法律仅赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程价款的权利，并未规定其可以主张建设工程价款优先受偿权，故实际施工方不享有工程款优先受偿权。

四、结语

综上，为了更好地维护实际施工人的权益，法律赋予了实际施工人突破合同相对性而直接向发包人主张工程款的权利，但该合同相对性的突破是在肯定各方合同相对性基础上，有条件的突破，且司法实践中对“实际施工人”的认定，往往以确凿、完整的证据链为基础，故实际施工人应加强证据意识，在施工过程中注意固定和留存施工材料原件及相关付款凭证。