专业解读

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：我国历史上主流法律思想为“重刑主义”，实行严刑峻法，以刑讯为主要审讯方式，刑事诉讼实体程序不分、司法行政不分、侦查审判不分，刑事诉讼服务于维护封建统治的需要，具有较强的人治因素，司法容易出现徇私枉法、枉法裁判情形；近代以来，西方法律思想传入中国，刑事诉讼制度效仿西方进行了一系列改革，逐渐改变了历史上的诸法合一局面；新中国成立初期，刑事诉讼的主要目的是打击犯罪，审讯方式较为粗犷，部分刑事案件的审理结果有失公正。随着社会秩序的好转和法律观念的变化，人们逐渐意识到了程序对于保护公民权利的重要价值，《刑事诉讼法》更加注重尊重和保障人权。但由于法律观念的延续性、继受性，重刑思想仍然存在，需要人们学习了解现代刑事诉讼法律思想，转变观念，适应司法制度的改革发展。

“先辩护”首先要转变法律观念。本文通过对我国刑事诉讼历史文化沿革的介绍，倡议企业和个人自觉主动提升刑事诉讼程序意识，依法履行诉讼义务，行使诉讼权利。

一、我国封建时代的刑事诉讼

我国在刑事诉讼方面具有悠久历史。封建时代，刑法居于各法之首，刑名法律之学甚至是古代法学的代称，刑事诉讼法律十分发达，各个朝代制定了大量的刑事诉讼规则。

传统法律思想中，“重刑主义”占有十分重要的地位，讲求严刑峻法、轻罪重刑。封建时代刑事诉讼的主要特点为：

1、刑事和民事不分：中国古代法律制度中，刑事诉讼和民事诉讼并没有严格区分，民事纠纷往往也规定于刑事法律中，适用同一审判程序。

2、实体和程序不分：程序法编于刑法之中，实体和程序一齐规定，忽视程序的价值，审判结果易受个人意志支配。

3、司法和行政不分：行政长官一般兼掌司法，中央司法机构虽然主管断狱，但受制于宰相和君王等行政权力，地方司法官员则往往直接由行政长官兼任，例如古代县令的一大权力就是断案。在这种情况下，司法权没有独立于行政权，只是作为行政的一部分服务于封建统治。

4、侦查和审判不分：实行审判独任制，只有少数特殊或者重大的案件才进行会审，侦查和审判皆由行政长官坐堂问案。刑讯逼供作为审判的主要方式，是完全合法的，还有许多残酷的肉刑存在；定罪时主要依照被告人口供、证人证言、物证、书证为主，并由行政长官自由判断。

由上，可以看出，我国古代的刑事诉讼具有很强的人治色彩，缺少程序限制，受审判人员个人意志影响较大，在严刑逼供下容易屈打成招，导致冤假错案。 

二、刑事诉讼的西风东渐

近代以来，闭关锁国的局面被打破，西方的法律制度和法律思想也随之传入中国。清朝末年，当权者学习西方国家的法律制度进行刑事诉讼改革，修改原有刑事法律，制订新的诉讼法典。在清末著名法学家沈家本的主持下，清政府编定了《大清刑事、民事诉讼法草案》和《法院编制法草案》，实体法和程序法、刑事和民事诉讼法逐渐分离，改变了以往诸法合一的局面；司法机关也逐步从行政机关独立出来。

中华民国成立后，效仿欧美制定刑事诉讼制度。南京临时政府时期，进行了一系列刑事诉讼改革：

规定法院为司法机关，将司法权独立出来，并确立了审判公开的原则；
实行法律面前人人平等的原则；废除刑讯制度，焚毁刑具；
还建立了律师制度、陪审制度和辩护制度。

国民党政府时期，制定和实施了体系较为完备、内容详实的刑事诉讼法典，进一步完善了刑事诉讼程序。

这一时期的刑事诉讼制度学习借鉴西方资本主义国家的法律，增加了许多针对司法机关的程序性规定，有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，促进了我国刑事诉讼制度的近代化转型。

三、改革开放以来的刑事诉讼制度

我国于1979年制定并通过《刑事诉讼法》，填补了新中国成立以来我国没有刑事诉讼法典的空白。后又于1996年对《刑事诉讼法》进行了全面修正，刑事诉讼制度更加完善。79年《刑事诉讼法》和96年《刑事诉讼法》对刑事诉讼的各个环节进行了规定，确立了我国刑事诉讼的基本构造，对于我国的刑事司法公正起到了重要的作用。

但是由于当时我国社会犯罪数量仍然较高，刑事诉讼的主要目的还是为了打击犯罪，维护公共秩序，因此，为了提高破案效率，审讯中会采取一些不规范的手段，导致出现了一些不公正的案件。

随着我国刑事诉讼观念的变化，以及社会秩序的好转，社会逐步认识到程序公正和保障人权的重要性。2012年，我国再次对《刑事诉讼法》进行修改完善，更加注重对犯罪嫌疑人、被告人权利的保障，加强对公权力的制约，增加了非法证据排除，对讯问过程进行录音或者录像等规定。

非法证据排除规则是指对以非法手段取得的证据法院不得采纳为定案的依据，法律另有规定的除外。有利于防止侦查机关通过刑讯逼供等方式非法取证，减少了冤假错案的发生。

2018年，《刑事诉讼法》进行了部分修改，将速裁程序、认罪认罚从宽制度写入，实现诉讼繁简分流，解决了案多人少的矛盾，使刑事案件的审理更为规范严谨，其作用将不可估量；增加了值班律师制度对刑事辩护全覆盖，以及辩护律师难以介入侦查阶段等问题，有利于犯罪嫌疑人寻求法律帮助和辩护，意义重大，标志着我国法治建设的进步。

从改革开放以来我国《刑事诉讼法》的修改历程可以看出，刑事司法更加注重程序公正和当事人权利保障，反映了我国刑事诉讼制度的发展和法制观念的转变。

四、结语

侦查、检察、审判是刑事诉讼中的主要国家权力，如果行使得当有利于实现目的；但是如果权力滥用，也会损害公民的权利和自由。因此应当通过法定程序，实现对国家机关权力的制约和监督。我国通过《刑事诉讼法》的修正和相关刑事诉讼法规的制定，在立法层面已经对当事人权利做出了很好的保护。但是由于法律思想的继受性，一部分社会公众和司法工作人员仍然存在重实体、轻程序，强调惩罚犯罪而对保障人权不够重视的观念，“重刑主义”思想影响仍然存在。

因此，对于企业或个人来说，需要了解刑事诉讼权利，管控刑事风险。

作者简介

王咏静

▨ 北京市道可特律师事务所 高级合伙人
▨ 第十一届北京市律师协会公司法专业委员会委员
▨ 北京市律师协会智库刑事合规专家组成员

业务领域

商事争议解决、公司股权、（先）刑事辩护
先辩护和系统辩护的提出者、倡导者以及结构体系的构建者

专著：

企业法律保障与风险防范（清华大学出版社）

邮箱：dkt46@dtlawyers.com.cn