专业解读

一、什么是民族资产解冻类犯罪？

《关于依法惩治民族资产解冻类诈骗及相关犯罪的意见》公通字（2019)25号（以下简称“意见”）：

二十世纪八十年代初，一批不法分子以所谓的“民族资产”需要解冻，交纳一定启动费用便可获得巨额报酬为名，开始实施此类犯罪活动。近年来，借助便捷高效的现代通信，金融工具，此类犯罪活动日益猖獗，犯罪分子利用人民群众对党和政府的信任。假借国家大政方针和社会热点，编造所谓民族大业、精准扶贫，“一带一路”、军民融合、慈善帮扶等各种“民族资产解冻”类虚假项目，伪造国家机关公文、证件、印章，以小投入就能获得大回报为诱饵实施犯罪。犯罪团伙通过微信等层层发展下线、裂变式传播，受骗人数众多，涉案金额巨大，严重损害党和政府形象，严重侵害人民群众财产权益，严重危害社会稳定。

简言之，民族资产解冻类犯罪一种集传销、诈骗为一体的新型、混合型犯罪。

二、民族资产解冻类犯罪的罪名演变

民政资产解冻类犯罪一度席卷全国，全国多个省份均有相关犯罪集团被刑事处罚。在《意见》出台之前，该类案件基本以组织领导传销活动罪定罪处罚。

例如，“云数贸”平台民族资产解冻类犯罪的重要人物“张健”（张健系化名，真名宋密秋），创建了一套双轨制传销制度，并把该传销模式取名为“计算机数字贸易联盟”，建立了“云数贸联盟网”，设立管理员办公平台网站、管理员登录网站、会员登录网站，宣称云数贸是一家在国家工信部备案的国际经贸集团，是中国第一家混合所有制经济体，实行员工持股。并以销售股票、“五行币”等为名，发展新会员返利为诱饵，引诱大量人员参与其中。“张健”通过该方式发展了下线会员超过120万人，会员层级达480层，吸收资金近100亿元人民币。2019年，“张健”被按照组织领导传销活动罪判处有期徒刑十一年六个月。

在《意见》出台之后，该类案件多以诈骗罪定罪处罚。例如，在福建省漳州市，同样以“云数贸”平台为依托，以“张健007”为首的犯罪集团，通过宣传“盛世中华”等项目吸引不特定人群参与，层级数十层，涉案金额数千万元。“张健007”之下的代理人就被认定为诈骗罪，其中一名被认定4300万诈骗金额的罪犯被判处十三年三个月的有期徒刑。

“张健”（真名宋密秋）创建了“云数贸”平台传销组织，其吸收资金近100亿元，最终以组织领导传销活动罪判处十一年六个月，而其下线的骨干分子反而以诈骗罪被判处更重的刑罚。这样的结果恐怕连“张健”本人也没想到。

三、民族资产解冻类犯罪罪名演变的原因

《意见》的出台，正是各地法院对该类案件定性改变的根本原因。该意见提出了，符合以下五种情形之一的，可认定为具有诈骗的故意：

“1.曾因民族资产解冻类违法犯罪受过刑事处罚，行政处罚的；
2.截留款项从中牟利挪作他用的；
3.对抗调查，故意销毁证据，或者教唆他人对抗调查、故意销毁证据的；
4.参与民族资产解冻类项目六个月以上，没有成功兑现仍继续发展、管理会员的；
5.知道或者应当知道有关人员身份或者项目虚假，仍积极参与的其他情形。”

在上述五种情形中，第4和第5种非常普遍，很容易成为法院认定行为人具有诈骗主观故意的依据。

四、诈骗与传销的区分与竞合

“张健”本人非常走运，其在《意见》出台之前即被宣判，因此未按照该意见定罪处罚。而此后，其余骨干代理人基本上都按照诈骗罪予以处罚。问题是如此判罚是否妥当。各级法院按照《意见》对骨干代理人按诈骗罪处罚是否存在法律适用的瑕疵。

要知道，《意见》虽然是最高法、最高检、公安部联合发文，但并不属于司法解释，仅属于司法政策文件，且该文件未对外公开发布。未对外发布的司法政策文件，是不能成为法律适用的渊源的。

对此，我们尝试从以下几个层面进行分析：

第一，要明确诈骗与传销是此罪与彼罪的关系，还是存在竞合的关系。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第十三条：通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

根据该司法解释，传销与集资诈骗罪在某些情况下是可以同时构成的。在同一行为构成两个罪名时，应择一重罪处罚。

而集资诈骗罪与诈骗罪是特殊罪名与普通罪名的关系，其犯罪构成完全一致。因此，诈骗罪与组织、领导传销活动罪在一定情况下也存在竞合的关系。

第二，什么情况下竞合，什么情况下不可竞合？

按照《解释》的规定，在行为人使用传销手段行骗时，其行为可以同时触犯诈骗罪与组织、领导传销活动罪，产生竞合的可能。

而行为人未使用传销的手段或不符合《意见》所规定的五种情形的，那么就不存在罪名竞合。如行为人单独构成诈骗或传销的，按照其相应罪名定罪。如行为人均不构成诈骗或传销，则不构成犯罪。

第三，如何竞合罪名？

诈骗罪的量刑为：数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

组织、领导传销活动罪的量刑为：五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

可以看出，在涉案数额较大但未达到数额巨大的情况下，组织、领导传销活动罪是更重的罪名，而在数额特别巨大（50万元以上）或其他特别严重情节时，诈骗罪是更重的罪名。也就说，一旦涉案金额（诈骗金额）超过50万，就要按照诈骗罪定罪，可能判处十年以上的有期徒刑甚至无期徒刑。

五、代理人的定罪量刑问题

以“张健”创办的“云数贸”传销组织为例，其运作模式是通过不断发展下线，下线诱骗其他下线缴纳会员费或投资款的方式行骗，再加上互联网的传播作用，短时间内该组织的人员和层级即呈现裂变式发展。各层级收取下线的会员费或投资款后，有的会如数上交给上线，有的会截留一部分将剩余资金上交上线，有的会加上一部分自有资金作为投资款上交上线。整个组织再以各层级上交的会员费或投资款金额作为评判标准，发放相应奖金或返利，以激励各层级继续发展下线收取会费或投资款。

从资金用途来看，整个传销组织所吸收的资金部分用于组织的日常运转，部分用于发放奖金或返利，部分被组织领导者及骨干代理人据为己有。

在整个传销组织中，组织领导者起到了决定性作用，骨干代理人配合组织领导者将传销组织并使之迅速发展壮大，同时非法获得超出正常范围的利益。

尽管“云数贸”创始人“张健”仅以组织领导传销活动罪判处十一年六个月，但民族资产解冻类案件中有部分案件是“张健”被羁押之后，他人冒充“张健”复制或改进他的模式所进行的犯罪。对于这些行为人，按照《意见》的规定，以诈骗罪来定罪是可以解释过去的。毕竟2019年8月后《意见》出台了，且“张健”已经被宣判，还有众多不法分子冒充“张健”对外行骗，其非法占有的目的性较为明显。

但对于一些非骨干代理人，其所处层级较低，对整个传销组织的运行不甚了解，有的人被传销组织所洗脑，在接收下线缴纳的会员费或投资款后如数上交给上线，有的甚至还添加自有资金上交给上线。这些非骨干代理人，尽管可能符合《意见》所规定的五种推定诈骗故意的情形，但由于其没有实际占有下线的会员费或投资款，有的还被骗了自有资金，这些应当作为反证来否定其诈骗的故意。

因此，对于未截留下线会员费或投资款甚至自身也被骗的非骨干代理人，不应当认定为诈骗罪，而是可以根据其所处层级和发展下线的情况按照组织领导传销活动罪定罪处罚，情节较轻的可不认定为犯罪。对非骨干代理人，无论是按诈骗还是按组织领导传销活动罪定罪，原则上应认定为从犯，以实现罪责行相统一。

律师简介

高昌勃
道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：刑事合规、行政法与政府法律顾问

邮箱：gaochangbo@dtlawyers.com.cn