专业解读

2024年，道可特全新推出“专业领域宣传月”系列活动，围绕不同业务领域、结合实务经验进行线上、线下分享。5月，道可特启动“争议解决宣传月”，推出系列文章与直播，就公司纠纷、商业纠纷、国际仲裁、金融纠纷等争议解决话题进行分享。

一、问题的提出

在商业交易领域，为保持交易秩序并确保交易安全，合同相对性原则通常得到严格遵循，仅在法律明确规定的情形下方可予以突破。当前，受后疫情时代经济环境及国家政策调整等多重因素影响，融资渠道逐步收紧，债务人迟延履行、难以履行债务等违约现象日益突出，债权追讨难度加大。在此背景下，一旦债权人掌握债务人的对外应收账款或财产线索，常倾向于寻求突破合同相对性的途径以保障自身权益。代位权作为突破合同相对性的关键法律手段，为债权人维护自身合法权益提供了有效途径。

《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第五百三十五至第五百三十七条对代位权的行使要件、提前行使及法律效果进行了明确规定。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工合同司法解释一”）第四十四条亦赋予实际施工人提起代位权诉讼的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称“合同编通则解释”）第三十三条至第四十一条则对债权人代位权制度进行了系统阐释。

然而，在司法实务中，关于债权人代位权的行使仍存诸多疑问。特别是当债权人代位权的行使涉及建设工程价款优先受偿权时，其复杂性和争议性更为显著。笔者曾担任一起案件的代理人，债务人经过强制执行程序后，对债权人的借款仍未能完全清偿。随后债权人获悉，债务人将借款投入某工程的具体施工中，债务人作为该工程的实际施工人，挂靠于承包人名下。然而，承包人并未如期向该债务人支付到期工程款，发包人也同样拖欠承包人的到期工程款。

在该案中，涉及两个独立的债权债务关系：其一为债权人与债务人之间的金钱债务关系；其二为债务人以实际施工人身份与承包人、发包人之间的建设工程合同债务关系。基于建设工程合同，债务人享有向承包人或发包人请求支付工程价款的权利；与此同时，债权人依据生效判决，拥有向债务人请求支付剩余借款的权利。

对于债权人而言，如何在保障自身权益的同时享有工程价款优先受偿权是本案面临的关键问题，特别是在确定诉讼主体及诉讼请求时，需审慎考虑债务人的相对人身份及代位权行使的边界。关于实际施工人的债权人是否可依照《民法典》第五百三十五条、《建工合同司法解释一》第四十四条的规定提起代位权诉讼，并代位取得工程价款的优先受偿权，目前尚无明确的法律依据，司法实务中亦存在不同观点，亟待进一步明确和统一。因此，在处理本案件时，需要深入剖析工程价款优先受偿权的法律性质及行使方式，结合具体案情，审慎判断债权人代位权行使的合法性与合理性，以确保各方当事人的合法权益得到妥善保障。

二、关于实际施工人是否享有工程价款优先受偿权及行使方式的探讨

（一）建设工程价款优先受偿权的概念与法律性质

《民法典》第八百零七条明确规定“发包人未依约支付价款的，承包人有权催告发包人在合理期限内履行支付义务。若发包人逾期仍未支付，除工程性质不适宜折价、拍卖外，承包人可与发包人达成协议对工程进行折价处理，或依法向人民法院申请对工程进行拍卖。在此情况下，建设工程价款就该工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。”

根据前述法律规定，建设工程优先受偿权，是指当发包人未按照合同约定支付工程款项时，承包人依据承包合同所享有的、对其所承建的建设工程进行折价或拍卖后所得价款优先于一般债权受偿的法定权利。

就建设工程价款优先受偿权的法律性质而言，其核心作用在于确保工程款主债权的优先受偿地位，旨在防范债权人到期债权无法实现的风险。该权利具有一定的担保性质，且呈现出从属性特征，即作为附属于主债权的从权利存在。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在其主编的《民法典合同编理解与适用（一）》（人民法院出版社2020年版，第502页）中亦指出，从权利乃主债权的附属权利，如担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等权利，建设工程价款优先受偿权亦属此类。

（二）享有优先受偿权的主体是否包含实际施工人

根据《建工合同纠纷司法解释一》第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第三十七条、第三十八条、第三十九条[1]规定，与发包人签订建设工程施工合同或装饰装修工程施工合同的承包人有条件地享有建设工程优先受偿权。此外，根据《民法典》第七百九十一条[2]第一款规定，发包人可以与总承包人签订建设工程合同，也可分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工承包合同。通说认为，上述法律明确规定的优先受偿权主体为发包人与承包人，其中承包人包括建设工程的承包人与装饰装修工程的承包人。尽管勘察人、设计人对建设工程增值具有直接贡献，但并不享有优先受偿权。

关于《民法典》第八百零七条所规定的承包人是否可以扩大适用至实际施工人，理论和实践中存在一定争议。各地法院在裁判口径和司法实践中亦未达成统一的裁判观点。

1.支持实际施工人享有优先受偿权的案例：

2.不支持实际施工人享有优先受偿权案例：

经过对司法裁判规则的深入分析，我们可以清晰地看到，在多数案例中，当发包人明确知晓实际施工人借用资质进行施工的情况时，实际施工人与发包人之间即构成实质上的建设工程施工合同关系，因此被视作“实际承包人”。基于这一身份认定，实际施工人被赋予了建设工程价款优先受偿权的请求权主体资格。然而，亦存在部分案例持相反观点，认为享有建设工程价款优先受偿权的主体必须严格依照法律规定确定，而实际施工人并不属于与“发包人订立建设工程施工合同的承包人”的范畴。因此，在这些案例中，行使优先受偿权的主体被限定为建设工程承包人，实际施工人则被排除在享有建设工程价款优先受偿权请求权主体资格之外。

关于此问题，根据笔者之理解，《民法典》第八百零七条所述之“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”之概念，不宜仅局限于与发包人签订书面合同之主体。在此条款中，“承包人”一词应作如下解读：其一，凡与发包人签订施工合同之承包人，均应享有优先受偿权，此项权利不受其是否直接参与施工之影响。其二，实际施工人在符合一定条件时亦应享有优先受偿权，其判断标准在于是否与发包人形成事实合同关系。此处之实际施工人，系指实际承担工程管理职责、实施工程建设之主体，包括但不限于与发包人达成施工合意、负责施工管理并实际履行施工内容者。

在界定真正承包人身份时，需明确区分“实际承包人”与“名义承包人”。实际上，建筑工人之劳动报酬等核心利益，往往与实际承包人紧密相关，因其直接组织工人并实际从事工程施工建设。相对而言，名义承包人往往并不参与项目施工与管理，甚至不组织工人进行建设活动，从某种程度上讲，整个工程之完成实系实际承包人之独立贡献。因此，为了保护建筑工人的合法权益，除了与发包人签订施工合同的承包人外，只有赋予“实际承包人”建设工程价款的优先受偿权，才能更有效地实现工程价款优先受偿权的立法初衷。

（三）实际施工人依据何种途径起诉可以享有优先受偿权

通常认为，实际施工人的范畴涵盖三类，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人以及借用资质的实际承包人（挂靠人）。除满足上述身份条件外，还需符合实际承担施工任务的标准，即实际投入资金、材料和劳力进行工程建设。由于上述三类实际施工人均与发包人无合同关系，因此在司法实践中，转包、违法分包与挂靠情况下的合同关系认定及法律适用存在诸多差异。现行法律并未明确规定实际施工人可通过何种途径救济权利以享有优先受偿权。针对此问题，笔者认为：

1.根据《民法典》合同编及《建工合同司法解释一》第四十三条第一款[3]，实际施工人可严守合同相对性，向转包人、违法分包人主张工程款。在此情况下，由于承包人并非建设工程的所有权人，实际施工人仅享有工程价款请求权，不具备优先受偿权。

2.在转包或违法分包模式下，实际施工人可根据《建工合同司法解释一》第四十三条第二款[4]突破合同相对性，起诉发包人在欠付工程款的范围内承担责任。该条款是为保障农民工工资权益而设立的制度安排，在这种情况下，实际施工人所行使的权利并非原本属于承包人的权利。因此，该条款不具有代为请求的性质，行使范围仅限于欠付的工程价款。

3.在借用资质情形下，实际施工人直接以事实合同关系主张工程款。该种情况需审查发包人对挂靠是否知情，若发包人不知情或无法证明属于“挂靠”，则施工合同有效，发包人的相对人是承包人，实际施工人无法享有优先受偿权，且可能面临诉讼请求被驳回或不支持的风险。若发包人知情，则发包人与实际施工人直接形成施工关系。根据《民法典》第一百四十六条[5]，发包人与承包人构成通谋虚伪行为，所签订的合同无效。此时，发包人的相对人是实际施工人，实际施工人取得承包人身份，享有工程价款优先受偿权。

4.实际施工人可依据《建工合同司法解释一》第四十四条[6]提起代位权诉讼，该条款的理论来源为《民法典》第五百三十五条关于代位权的规定，本质上为债的保全和实现。在此场景下，转包合同的承包人、违法分包合同的承包人可根据第四十四条行使代位权。尽管挂靠人并非第四十四条中的权利人，但可根据《民法典》第五百三十五条以自己名义向发包人主张工程款债权。在此情况下，实际施工人可将工程价款优先受偿权作为主债权的从权利一并进行主张。

迄今为止，关于实际施工人如何通过诉讼手段获取建设工程价款优先受偿权，尚无明确的法律规定和裁判观点可供借鉴，司法实践中存在诸多争议，仍需根据具体案件情况进行深入探讨。笔者将在（下篇）中就关于实际施工人的债权人能否行使代位权并享有工程价款优先受偿权等要点作进一步探讨分享。

参考资料

[1] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第三十七条 装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十九条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

[2] 《中华人民共和国民法典》

第七百九十一条第一款 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

[3] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条第一款 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

[4] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条第二款 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

[5] 《中华人民共和国民法典》

第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

[6] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

作者简介

徐杰
上海办公室 律师

业务领域：争议解决，公司业务，房地产与建筑工程，电信、科技与互联网

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