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要点摘录：

1. OEM与ODM模式的差异主要在于产品的设计和开发者是谁。而商标许可产品，可能是OEM产品或ODM产品，也可能仅是单纯的普通商品。

2. 在OEM和ODM模式下，因为客观上存在产品实际生产商、品牌方及终端用户这三方主体以及两层关系，使得产品终端用户与产品实际生产商之间无法建立直接沟通，相应诉求及需求无法直接传达，可能显著降低产品的使用效果和体验，进而导致采购OEM和ODM产品受到诟病。

3. “品牌注册地的原厂产品”，指向的应是“享有商标专用权的生产商使用该商标并以其自身名义生产的产品”，严格意义上不包括使用他方授权商标生产的产品。

4. 投标产品是否OEM、ODM或商标许可产品，与该产品的质量与售后并不存在必然联系，亦难以构成项目特殊需要，以此为由对OEM、ODM或商标许可产品予以排斥，值得商榷。

在招标采购实践中，常存在招标采购人要求的产品必须为“品牌注册地的原厂产品”，进而排斥他方授权商标生产之产品的情况。对此，关于OEM产品、ODM产品、商标许可产品的概念界定，以及“OEM、ODM生产模式与商标许可的关系”、“何为品牌注册地的原厂产品”、“能否将‘投标产品必须为品牌注册地的原厂产品’设为废标项”等多个层面的问题，均存在较大讨论空间。

一、OEM产品、ODM产品与商标许可产品的性质分析

OEM，是英文原始设备制造商（Original Equipment Manufacturer）的首字母缩写。OEM模式，通说系指品牌方不直接生产产品，而是利用自己掌握的关键或者核心技术负责设计和开发新产品，同时控制销售渠道，具体的产品加工和生产任务通过合同订购的方式委托给其他厂家。生产完成的产品直接贴上品牌方的商标，以品牌方的名义进行销售。在OEM模式中，承接加工任务的生产商被称为OEM厂商，其生产的产品被称为OEM产品。

ODM，是英文原始设计制造商（Original Design Manufacturer）的首字母缩写。ODM模式，通说系指生产商自行设计和开发新产品，品牌方认可该产品后，通过合同订购的方式委托生产商进行产品的加工和生产。生产完成的产品系加贴品牌方的商标，以品牌方的名义进行销售。在ODM模式中，设计、开发并负责生产产品的生产商称为ODM厂商，其生产的产品被称为ODM产品。

从前述的通说看，OEM与ODM模式的差异主要在于产品的设计和开发者是谁。OEM模式下，系由品牌方负责产品的设计与开发，品牌方享有产品相应的知识产权，OEM厂商未经许可不能将OEM产品冠以自己的名义进行生产。ODM模式下，系由生产商负责产品的设计与开发，生产商享有产品相应的知识产权，因此，在品牌方未买断该产品知识产权的情况下，生产商有权自己或者根据其他品牌方的要求组织生产。

与OEM和ODM两模式相比，商标许可生产则并非是并列的概念。我国《商标法》第四十三条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标，同时，许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。由此可见，商标许可是指注册商标所有人通过签订商标使用许可合并许可他人使用其注册商标的一种法律行为。虽然，OEM产品与ODM产品均属商标许可生产产品，但不能反向倒推。对于商标被许可人而言，其可以通过OEM或ODM模式使用商标，也可以仅将商标使用在自己生产制造并以自己名义销售的产品上。因此，商标许可产品，可能是OEM产品或ODM产品，也可能仅是单纯的普通商品。

二、招投标项目中排斥OEM、ODM产品的原因分析

在我国，业内基于OEM与ODM的前述模式差异，多将OEM称为“代工”，将ODM称为“贴牌”。但在法律法规层面，除了个别领域考虑到两模式区分的必要（如在认证认可领域，国家认证认可监督管理委员会即要求在强制性产品认证时需要考虑两模式的区分，因两模式下强制性产品认证证书的发放规则存在差异）外，一般情况下并不对两模式予以概念上的界定及区分，而是基于对消费者权益保护和产品质量保障的监管目的，统一将两模式置于“委托生产/加工”形态的监管下。

其原因主要在于，OEM模式与ODM模式的差异体现为产品本身的知识产权归谁所有，而知识产权分配系民事法律关系，可以通过各方主体协商确定，因此无需法律法规的监管介入。但是OEM和ODM两模式中“对外都体现出委托生产的形态，产品的名义生产商与实际生产商相互分离，名义生产商为委托生产商，实际生产商为受托生产商”的共同点，与产品的生产活动密切联系，事关产品质量的保障与消费者权益的保护，因此，均需要更为直接和强力的监管。

而这两模式的共同点，恰是部分招投标项目中，采购人对其不信任的缘由。因为无论是OEM还是ODM，在委托生产关系中，对外承担产品质量责任的一般为品牌方，但品牌方对于产品质量的控制以及产品售后的响应存在天然的劣势。一方面，在产品生产层面，品牌方仅能通过委托生产/加工合同来对实际生产商予以约束，并不参与产品的生产过程，无法随时地了解产品的生产状态、控制产品的生产进度以及优化产品的生产品质。因此，相比于生产自有品牌产品的生产商而言，OEM或ODM品牌方对产品质量的控制力显得较为薄弱。另一方面，在售后响应层面，当发生产品质量问题需要维修或者退换货时，产品终端用户一般需先与品牌方沟通，再由品牌方与实际生产商沟通，相关信息的二次传递，往往导致产品的售后响应存在迟滞。

简言之，在OEM和ODM模式下，因为客观上存在产品实际生产商、品牌方及终端用户这三方主体以及两层关系，使得产品终端用户与产品实际生产商之间无法建立直接沟通，相应诉求及需求无法直接传达，可能显著降低产品的使用效果和体验，进而导致采购OEM和ODM产品受到诟病。

三、使用他方授权商标生产的产品是否属于“品牌注册地的原厂产品”？

1. “品牌注册地的原厂产品”文字解析

品牌一词，并非是法律概念，更多是经济概念，其一般系指是消费者对企业形象、企业提供的产品和服务以及企业信任的一种综合性的认知和评价。可以说，品牌是公众意识中对某一企业的无形认识。因此，基于品牌非法律概念的属性，其在法律上不存在应予注册的要求。一个企业的品牌是否存在、是否对公众产生影响、以及是否受到法律保护，都不以注册为前提。

而商标则与品牌有着显著区别。首先，商标是一个法律概念。根据我国《商标法》第八条的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，都可以成为商标。因此，商标是一种有型的，可以被感官感知的标志。其次，商标需经注册。我国《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

虽然商标对于品牌的认知起着关键性的作用，但从品牌的内涵看，商标仅是企业品牌的一个重要组成部分，与企业的宣传口号、服务口碑、社会价值等要素共同构树了企业品牌。

但恰因为商标对于企业品牌树立的重要性，并在很大程度上外化为了企业品牌的形象，因此，商标和品牌也成为了极易混淆的一对概念。事实上，在很多领域，大量主体也将这两个概念予以了混用。

而本文后附的典型案例恰是这一混用的典型体现。

在典型案例中，因品牌不存在注册概念，故将“品牌注册地”与“原厂产品”表述结合起来看，指向的应是“享有商标专用权的生产商使用该商标并以其自身名义生产的产品”。

对此，一、二审法院在判决中关于“案涉蓄电池是赛特公司注册、博特公司持有、闽华公司生产的产品”的表述，恰证明这里的品牌注册指向的系商标注册，这里的品牌注册地指向的系商标专用权人。

2. 使用他方授权商标生产的产品严格从定义上看不属于“品牌注册地的原厂产品”

如前所述，严格从字面意思理解，使用他方授权商标的使用权人，属于商标许可人，其并非享有商标专用权的商标注册人。因此，其使用该授权商标生产的产品，不等同于商标专用权人生产的原厂产品，即不属于“品牌注册地的原厂产品”。

当然，笔者认为，从招标文件表述严谨的角度，招标人在设置招标要求时，应当尽量使用法律语言或不会产生歧义的表述，本案之情况确有改进的必要。

四、招投标项目中能否将“投标产品必须为品牌注册地（商标专用权人）的原厂产品”设置为废标项？

我国《招标投标法》第十八条第一款规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查。

但该条第二款亦规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。同时，我国《招标投标法实施条例》第三十二条又对属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的情形进行了列举。

因此，判断能否将“投标产品必须为品牌注册地（商标专用权人）的原厂产品”设置为废标项，即在于该项要求是否属于对项目特殊需要的合理满足。

对此，笔者持有不同观点。

要求投标产品必须为商标专用权人的原厂产品，不仅排斥了OEM、ODM产品，而且排斥了商标许可产品。

就OEM、ODM产品而言，虽然如前分析，这两模式客观上存在三方主体及两层关系，但是产品质量的优劣以及售后响应的快慢从来不是仅以生产模式作为唯一的评判标准，而必须以实际产品的技术参数和使用感受来确定。当前，很多OEM、ODM产品的质量与售后相比原厂产品，早已不逞多让。并且，最重要的是，招标人完全可以通过设置产品技术参数要求或售后服务，来实现对产品质量和售后响应的追求。

就商标许可而言，诚然，OEM、ODM产品确属商标许可生产产品，但并非所有商标许可产品均为OEM、ODM产品。对于仅使用被授权商标但以实际生产商自身名义生产的产品，与不使用授权商标同样以实际生产商自身名义生产的产品，其产品质量实难证明会存在差别。

因此，笔者认为，投标产品是否OEM、ODM或商标许可产品，与该产品的质量与售后并不存在必然联系，亦难以构成项目特殊需要，以此为由对OEM、ODM或商标许可产品予以排斥，确有以不合理条件限制、排斥潜在投标人之嫌。

典型案例

1. 审理法院及案号

一审：江苏省常州市新北区人民法院(2019)苏0411行初139号
二审：江苏省常州市中级人民法院(2020)苏04行终185号

2. 裁判要旨

《招标文件》“用户需求书”中要求，投标人选用的蓄电池必须是品牌注册地的原厂产品，不接受OEM、ODM产品。根据商标法的规定，案涉蓄电池是赛特公司品牌注册后将商标转让给博特公司，博特公司为商标注册人许可闽华公司生产，即商标许可人闽华公司生产的产品，故中标的蓄电池与OEM、ODM产品同属于注册商标的许可产品，并不是“品牌注册地的原厂产品”。

3. 案件经过

涉案项目为“常州市轨道交通2号线一期工程应急照明电源装置采购项目”。招标人为常州市轨道交通发展有限公司。国彪电源集团有限公司（以下简称国彪公司）以及江苏银佳电子设备有限公司（以下简称银佳公司）作为投标人均参与了涉案项目的招投标活动。

在涉案项目的《招标文件》中，于“用户需求书”的第13页对蓄电池产品提出了一般技术要求。具体内容为“(2)蓄电池一般技术要求：1)投标人选用的蓄电池必须是品牌注册地的原厂产品，并在投标时提供原厂证明文件，不接受 OEM、ODM产品……。”

2018年12月25日，涉案项目开标。国彪公司的投标产品为福建省闽华电源股份有限公司（以下简称闽华公司）生产的标注“BAOTE”和“赛特”商标的胶体蓄电池。

2018年12月29日至2019年1月4日评标结果公示，国彪公司为第一中标候选人，银佳公司为第二中标候选人。

银佳公司不服前述中标候选人公示结果，向招标人提出异议，但未获得招标人支持。

银佳公司不服招标人的异议答复，于2019年2月21日向常州市住房和城乡建设局（以下简称“常州市住建局”）投诉。

常州市住建局受理投诉后，曾会同常州市公共资源交易中心（以下简称“交易中心”）要求原评标委员会复核以及另行抽取资深专家进行评审，原评标委员会复审意见为“维持原评审结果”，资深专家评审意见为“建议该项目流标”。2019年3月20日，常州市住建局依据其抽取的资深专家的评审意见作出针对涉案项目的第一次《投诉处理决定书》，决定涉案项目流标，由被投诉人按规定重新组织招标。但该次《投诉处理决定书》因国彪公司申请复议，在复议过程中被常州市住建局自行撤销。

2019年7月3日，经补充调查和问询后，常州市住建局作出第二次《投诉处理决定书》（常建招字（2019）第01号，以下简称被诉《投诉处理决定书》），认为涉案项目招投标活动中并不存在违法违规行为，银佳公司投诉缺乏事实依据，依据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（7部委令第11号，以下简称《投诉处理办法》）第二十条第一项、《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招投标活动异议与投诉处理实施办法》（苏建规字〔2016〕4号，以下简称《省投诉处理办法》）第二十六条第（一）项规定，驳回了投诉人银佳公司的投诉。

银佳公司不服被诉《投诉处理决定书》，向江苏省常州市新北区人民法院提起行政诉讼。

在诉讼中，法院经调查确认，“BAOTE”和“赛特”商标最初由福建泉州赛特电源科技有限公司（以下简称赛特公司）申请注册。2013年1月15日，赛特公司与闽华公司签订《商标使用许可合同》，将“BAOTE”商标许可闽华公司无偿使用，2016年12月27日，经当时的国家工商行政管理局商标局（以下简称“商标总局”）核准，赛特公司将“BAOTE”和“赛特”商标转让注册给福建博特新能源有限公司（以下简称“博特公司”）。在常州市住建局投诉处理程序中，国彪公司出具了赛特公司、博特公司、闽华公司以及安溪县市场监督管理局四方单位共同盖章确认的《商标使用许可证明》，证明“BAOTE”和“赛特”商标由闽华公司许可使用。2019年5月13日，博特公司报送的关于闽华公司使用“赛特”商标的许可经国家知识产权局备案。

4. 法院观点

一审法院江苏省常州市新北区人民法院认为：

其一，常州市住建局作出被诉《投诉处理决定书》程序违法。首先，市住建局的举证不完整，本因由其举证的证据却由银佳公司提交，说明其并未对应当审查的投标文件进行审查。其次，市住建局违反正当程序原则。在作出投诉处理决定前并未告知作为利害关系人的银佳公司享有陈述、申辩的权利，亦未告知银佳公司拟作出决定的内容及其事实和法律依据，实际剥夺了银佳公司的陈述和申辩权利。最后，市住建局的调查程序不当。依照《投诉处理办法》第十四条第二款之规定，市住建局在无从判断“OEM、ODM”之争的情况下，会同专业行政执法监督管理部门联合调查则成为本案调查之现实必须。但市住建局却未依照前述规定，仅声称会同交易中心联合调查。而众所周知，交易中心是政府采购办下属的事业单位，其性质并不是行政监督部门。

其二，中标蓄电池不符合《招标文件》要求，常州市住建局认定事实不清。银佳公司关于虚假合并、OEM之争，实质就是中标蓄电池产品是不是符合“品牌注册地的原厂产品”的问题。根据《招标文件》中“用户需求书”第13页记载的关于蓄电池的一般技术要求，该要求的前半段表述“品牌注册地的原厂产品”与后半段表述，内涵应该一致对应，即不要代工、贴牌的OEM、ODM产品。根据《商标法》第四十三条规定，受让人自公告之日起享有商标专用权。本案中，中标的蓄电池产品生产者是闽华公司，赛特公司为中标蓄电池品牌“BAOTE”、“赛特”原注册所有权人，博特公司是该商标的转让受让人；闽华公司与赛特公司虽然有合并声明及商标的使用许可，但只能表明可以合法使用商标，闽华公司无商标总局公告和证书证明商标所有权归己所有。因此，案涉蓄电池是赛特公司注册、博特公司持有、闽华公司生产的产品，故中标的蓄电池不符合“品牌注册地的原厂产品”是明显的，也就无需再论“OEM、ODM”的问题。

其三，常州市住建局具有否决中标的职权。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号）第五十条明确赋予了市住建局在行业监管中具有否决中标的职权。同时，从《投诉处理办法》第二十六条规定中可见，市住建局并不仅仅对投诉处理只能作出驳回或行政处罚两种结论，“予以处理”是针对投诉事项属实情况下赋权可以作出多种处理结论，故市住建局认为本案不存在 违法违规情形从而只能作出驳回原告投诉的辩论意见法院不予以采纳。

其四，常州市轨道交通2号线为本市的重点民生建设重点重大工程，中标蓄电池亦在业绩和质量上符合要求，因此，如果因市住建局的行政违法行为另行重作，不但电源采购项目工程直接受到影响，进而使本市的轨道交通2号线工程进度再度受到影响，且无过错的轨道公司和关联单位也会造成不必要的返工和经济损失。

综上，常州市住建局作出的案涉投诉处理决定程序违法，事实不清，适用法律错误，应予撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，因此，一审法院经审判委员会讨论，判决确认被诉《投诉处理决定书》违法。

常州市住建局不服一审判决，上诉至江苏省常州市中级人民法院。

二审法院常州市中级人民法院同意一审法院的事实认定和结论意见，判决驳回上诉，维持一审判决。

来源于中国招标投标网 ，作者中国招标杂志

作者简介

蔡锟
道可特北京办公室高级合伙人

业务领域：政府法律顾问、企业监管合规、行政争议解决

邮箱：caikun@dtlawyers.com.cn