专业解读

导读：由于市场操作的不规范和承发包双方种种主客观原因，建设工程领域一直存在着黑白合同问题。为规范建筑市场，统一司法实践的处置标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。此规定在司法实践中发挥了统一裁判思路和自由裁量尺度的积极作用，但同时也引发了不少相关和延伸的法律问题。北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队就司法实践中黑白合同与工程价款的结算相关法律问题进行解读。

一、必须进行招投标建设工程黑白合同与工程价款的计算

1.法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？第一款：招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

参考案例：洛阳宝安房地产开发有限公司与洛阳市技改建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷【（2012）民申字第1539号】

最高院认为：本案是否应当以2004年2月9日的《建设工程施工合同文本》作为工程价款的结算依据。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。上述法律和司法解释中的规定是为了维护建筑市场公平竞争秩序，防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，损害国家、社会公共利益和个人利益。本案当事人另行订立的合同，即2003年12月9日的《建设工程施工合同文本》，虽然是当事人真实意思表示，也签订在中标合同之前，在中标合同之后还进行了重新确认和补充，但其合同形式不合法，不论其是否被实际履行，均不产生变更经过备案的2004年2月9日《建设工程施工合同文本》的法律效力。当事人签订中标合同后，经双方协商一致，可以变更合同内容，但应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。因此，二审判决认定案涉工程以2004年2月9日的《建设工程施工合同文本》作为结算工程价款的依据，并无不当。

2.同一建设工程项目另行订立的建设工程施工合同未改变经过招标备案的合同的实质性内容，应视为补充协议并作为结算依据。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？第二款：备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。

参考案例：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司施工合同纠纷案【(2015)民一终字第309号】

最高院认为：关于结算方式如何认定。凤辉公司主张应按照2007年12月18日的《建设工程施工合同》约定的可调价方式进行结算；赤峰建设公司主张应按照2010年7月10日的《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。本院认为，上述两协议均为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方应依约履行。因《补充协议书》签订在后，且对《建设工程施工合同》的约定进行了变更，双方应按照《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。凤辉公司虽称《补充协议书》是迫于政府部门、施工进度、工期、返迁等各种压力签订，但并没有否认此协议书的真实性，也没有主张撤销，所以《补充协议书》对其仍有拘束力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。

二、未规定必须进行招投标建设工程黑白合同与工程价款的计算

1.法律、行政法规未规定必须进行招投标建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》15、“黑白合同”中如何结算工程价款？第一款：法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。

2.法律、行政法规未规定必须进行招投标建设工程，未进行招投标但将建设工程施工合同进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》15、“黑白合同”中如何结算工程价款？第二款：法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

参考案例：北京隆盛翔建筑工程有限公司与北京冶科纳米科技有限公司建设工程施工合同纠纷 【（2014）通民初字第03778号】

通州法院认为：本案的争议焦点问题是冶科纳米公司与隆盛翔公司于2012年6月14日签订的经过通州区建委备案的建设工程施工合同和双方于2012年5月20日签订的未经备案的建设工程施工合同，这两份合同中以哪份合同作为结算工程款的依据。涉案工程系企业自筹资金所建设的企业自用房屋，不属于招标投标法中规定的必须招标投标的工程。对不属于必须进行招标的工程进行招标，并对涉及该工程的建设工程施工合同予以备案登记，体现了双方当事人的意思自治，其应当依照相关法律法规的规定享受权利，承担义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，尚在起草中的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）中对不属于必须招标工程进行招标的法律效果的论述，均体现了立法本意中对于经过备案的中标合同予以保护的原则。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中对于“黑白合同”中如何结算工程价款亦有相关规定。对比两份合同可知，备案合同在工程承包范围中的约定更为明确、具体，亦是涉案工程的全部施工内容。同时，在合同履行过程中，冶科纳米公司亦未按照未备案合同约定的月进度款支付相应工程款，冶科纳米公司称未备案合同是实际履行的合同并无事实依据。退一步讲，在不能确定实际履行合同的情况下，应当以后订立的合同作为结算工程款的根据。综上所述，本案应当以冶科纳米公司与隆盛翔公司于2012年6月14日签订的经过通州区建委备案的建设工程施工合同作为结算工程款的依据。

三、黑白合同均被认定无效的工程款结算

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》15、“黑白合同”中如何结算工程价款？第三款：备案的中标合同与实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照实际履行的合同结算工程价款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（征求意见稿）第十八条：当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。

参考案例：长春永信集团汽车贸易有限公司与四川星星建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2014)民提字第00015号】

最高院认为：本案中，施工合同与补充协议约定的计价方法不尽一致：...由于施工合同与补充协议均为无效，故本案并不适用《司法解释》第二十一条的规定。而且，由前所述可知，施工合同系双方当事人为在形式上完备法律规定的工程招标投标程序之目的而签订，施工合同亦明确约定“合同未尽事宜双方以补充协议形式加以修改和补充，如与补充协议相抵触，按补充协议执行”，因此，虽然按照补充协议约定计算的总价款比施工合同约定略低（约低1.64%），补充协议并约定增加和减少项目的工程量均不另行结算工程款，但考虑到这是双方当事人基于对案涉工程成本利润核算、建设工程施工过程复杂性的认识、权利义务对等的原则以及提高工程结算效率等因素的考量作出的意思表示，双方当事人在案涉工程施工过程中实际履行的也是补充协议，故一审、二审判决以补充协议的约定作为结算工程价款的依据并无不当。