专业解读

摘要：近年来，保险资金运用余额逐年增加，保险资金不动产投资在另类投资中的占比随之不断提升，不动产投资的模式创新也层出不穷，不动产相关金融产品更是日趋丰富。基于此，北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队开设保险资金投资不动产专题，将针对保险资金投资不动产从政策监管的演变、投资现状、投资方式、合规要点、重难点法律问题等层面探究，并针对保险资金投资商业不动产、不动产金融产品等进行专题解读。

在《保险资金投资不动产专题（三）》中我们主要针对保险资金投资商业不动产的现状和合规要点做简要分析和解读。在本专题，我们将结合实务，对于保险资金投资不动产中的常见法律问题做分析和解读。

一、不动产债权投资计划实务中的常见法律问题

债权投资计划属于保险资金参与不动产项目融资常见的模式，其本质上属于债权债务法律关系。当保险资金通过债权投资计划参与不动产项目时，通常有以下几个问题需重点关注：

（一）偿债主体为项目方或者其母公司（实际控制人）的问题

根据《基础设施债权投资计划管理暂行规定》第九条规定，“专业管理机构应当以资金安全为前提，审慎选择偿债主体。偿债主体应当是项目方或者其母公司（实际控制人）”。虽然《基础设施债权投资计划管理暂行规定》主要适用于基础设施类债权投资计划，并且也未有规定对于不动产债权投资计划中的偿债主体作出明确规定，但在实务中，对于不动产债权投资计划没有相关明确规定的部分，监管部门实际上也倾向于参照《基础设施债权投资计划管理暂行规定》中的规定来要求，针对不动产投资计划中的偿债主体，监管部门在注册审查时，倾向于要求偿债主体应为项目方或其母公司（实际控制人）。

对于不动产债权投资计划而言，基于各方面的需求，以母公司作为偿债主体的居多。保险资金参与不动产投资项目，要符合项目投资总额与项目资本金的比例的要求，同时要满足“投资单一不动产投资计划的账面余额，不高于该计划发行规模的50％”的要求。基于此，单一的项目公司的融资额度是有限的，而母公司实际控制下的相关项目方的融资额度可以合并计算，如果以母公司作为偿债主体，则不动产债权投资计划下获得得保险资金的融资额度更高，有利于满足合规条件的同时，减少融资次数，降低企业的时间成本。

如何判断偿债主体是否为某一项目公司的母公司（实际控制人）呢？按照我国公司法相关理论，母公司是指拥有另一个公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对另一个公司实现实际控制的公司。若根据股权比例进行判断，一般而言偿债主体对于项目公司的持股比例能够达到50%以上，则在法律上可以确定二者之间构成母子公司关系，换言之，该项目公司可以作为偿债主体的控股子公司，其融资额度可以汇总计入作为母公司的本次融资额度，将来不动产债权投资计划发放的投资金额，可由作为母公司的偿债主体划入相关项目公司使用。

（二）授权决策流程的合法合规性问题

不动产债权投资计划各方就项目相关的授权决策流程问题一直是监管部门在投资交易文件中重点关注的问题，这关系到投资合同、担保合同、托管合同、独立监督合同等将来对签署方是否具有法律约束力和执行力的问题。尤其是在项目融资与担保的问题上，要重点关注决策程序上的合法合规性，未经合法合规的决策程序而作出投融资、担保等行为，一经监管部门查处则会受到严重处罚。

如2015年9月8日，原中国保监会作出了保监罚〔2015〕12号行政处罚决定书，根据该处罚决定， 中融人寿保险股份有限公司存在违规投资不动产的行为：2011年11月至2013年10月，中融人寿保险股份有限公司先后与上海、浙江等6家房地产公司签署房地产买卖合同。上述投资项目未经专业机构出具评估报告，未经董事会或者股东会审议，部分所投项目未获得预售许可证、房产证，同时部分项目未按照规定向原保监会报告，违反了《保险资金投资不动产暂行办法》的有关规定。对于中融人寿违规运用保险资金的行为，原保监会最终决定对中融人寿罚款30万元，限制不动产投资、股权投资、金融产品投资各1年；并给予主要负责人禁业1年的处罚、警告、罚款等处罚。

因此，对于决策的合法合规性问题一定要予以重视。针对该问题，要根据公司的不同类型进行相应判断：

如果融资主体、担保主体为一般有限责任公司、股份公司，则要重点审阅公司章程中关于投融资、担保的表决程序等规定，公司章程有规定的，严格从其规定；如果公司章程对此约定不明的，则结合其内部管理制度来判断，比如是否有投融资的管理制度、对外担保的内部管理办法等；但实务中往往可能会存在通过章程、内部管理制度均无法对于其对外投融资、担保的决策程序作出明确判断，此时，则建议由公司的最高权力机关，即股东大会、股东会作出决议，或者由对公司章程具有解释权的机关、机构等对于投融资、对外担保的决策流程作出明确解释。

如果融资主体、担保主体为国有企业，则除了要根据公司章程、内部管理制度来判断其对外投融资、担保额度决策流程外，还要重点关注国资监管相关规定，从而判断其投融资、对外担保是都需要经过履行出资人职责的机构（国资部门或授权部门）或者人民政府的批准。

二、以股权方式投资不动产时重点关注的法律问题

如前面的专题中所提到的，保险资金可通过股权方式投资不动产，此时，不仅要遵循《保险资金运用管理办法》《保险资金投资不动产暂行办法》《关于保险资金投资股权和不动产有关问题的通知》的规定，还要符合保险资金投资股权的相关规定，包括《保险资金投资股权暂行办法》《关于保险资金设立股权投资计划有关事项的通知》等。

（一）直接投资股权的范围限制

根据《保险资金投资股权暂行办法》（保监发〔2010〕79号）的分类，保险资金投资股权的方式包括直接投资和间接投资。直接投资是指保险公司（含保险集团（控股）公司）以出资人名义投资并持有企业股权的行为；而间接投资股权，是指保险公司投资股权投资管理机构发起设立的股权投资基金等相关金融产品的行为。因此，若采用股权投资方式投资不动产，则要区分是直接股权投资还是间接股权投资。否则，也会存在因违规进行股权投资而被监管部门处罚的风险。

依然是前述的保监罚〔2015〕12号行政处罚决定书中，中融人寿还存在违规进行股权投资的行为，该处罚决定中提到，“2012年11月，中融人寿与某产业投资有限公司签订股权转让协议，受让该公司转让的东方道迩、西凤酒、华清农业3家企业股权。上述投资未经公司股东会或董事会审议，受让的企业股权不符合保险资金允许投资的企业股权范围，且未按照规定向我会报告，违反了我会《保险资金投资股权暂行办法》的有关规定。”

对于直接股权投资，按照现行有效的规范性文件，有投资范围的明确要求：

《保险资金投资股权暂行办法》规定，“保险资金直接投资股权，仅限于保险类企业、非保险类金融企业和与保险业务相关的养老、医疗、汽车服务等企业的股权”。

《关于保险资金投资股权和不动产有关问题的通知》对保险资金股权投资的范围有所扩大，“保险资金直接投资股权的范围，增加能源企业、资源企业和与保险业务相关的现代农业企业、新型商贸流通企业的股权，且该股权指向的标的企业应当符合国家宏观政策和产业政策，具有稳定的现金流和良好的经济效益”。

2018年10月银保监会发布了《保险资金投资股权管理办法（征求意见稿）》，其中取消了保险资金直接投资股权的范围限制。但是截至目前，该办法正式稿并未出台。

基于上述，在《保险资金投资股权管理办法（征求意见稿）》暂未正式颁布实施的情况下，保险资金直接股权投资的范围包括保险类企业、非保险类金融企业、与保险业务相关的养老、医疗、汽车服务等企业的股权，还包括符合宏观政策、产业政策且经济效益好的能源企业、资源企业和与保险业务相关的现代农业企业、新型商贸流通企业的股权。

（二）股权投资计划不得承诺保障本金和投资收益

原保监会于2017年12月27日颁布了《关于保险资金设立股权投资计划有关事项的通知》，该文件在首次界定股权投资计划概念的同时，对于股权投资计划权益投资的特点做了明确，即“股权投资计划取得的投资收益，应当与被投资未上市企业的经营业绩或私募股权投资基金的投资收益挂钩”，同时，明确列举了不得采取“（一）设置明确的预期回报，且每年定期向投资人支付固定投资回报；（二）约定到期、强制性由被投资企业或关联第三方赎回投资本金”的方式承诺保障本金和投资收益，并以“（三）中国保监会认定的其他情形。”作为兜底条款。

故，若通过股权投资计划参与不动产投资，则要重点关注此条规定，在投资协议等当中不得再设置与被投资未上市企业的经营业绩或私募股权投资基金的投资收益不挂钩得预期回报、固定收益回报、强制回购等条款，在股权投资计划的相关的合同和董事会决议中，相关的措辞应与合同约定保持一致，避免出现保本收益以及其他兜底条款的表述，避免合同陷于无效等风险。