专业解读

摘要：自2004年以来，国内负责境外投资监管的三巨头，即国家发展和改革委员会，商务部和外汇管理局对境外投资监管逐步简政放权并各司其职。在国家大力鼓励境内企业“走出去”与推进“一带一路”倡议的时代背景下，有越来越多的境内企业开始跨出国门，在国际舞台上大展拳脚。

据商务部、外汇局统计，2018年1-12月，我国对外全行业直接投资8591.4亿元人民币，同比增长2.1%（折合1298.3亿美元，同比增长4.2%）。其中，我国境内投资者共对全球161个国家和地区的5735家境外企业进行了非金融类直接投资，累计实现投资7974亿元人民币，同比下降1.6%(折合1205亿美元，同比增长0.3%)。2018年，我国企业在“一带一路”沿线对56个国家非金融类直接投资156.4亿美元，同比增长8.9%，占同期总额的13%，主要投向新加坡、老挝、越南、印度尼西亚、巴基斯坦、马来西亚、俄罗斯、柬埔寨、泰国和阿联酋等国家。

与外商投资监管相比，境外直接投资方面的立法相对滞后。截至目前，国内仍旧缺乏系统的境外直接投资法律，与之相关的规定均散见于部门规章效力层级的文件，三大监管部门各自设定并掌控不同的监管要求与措施。对准备开展境外投资的境内企业来说，系统了解较为繁杂的境外投资监管要求与规范流程是其着手准备投资过程中的必经之路。为此，北京市道可特律师事务所国际业务团队拟对当前国内关于境外直接投资的规定进行归纳，为境内投资者后续在境外开疆拓土奠基。

2017年底，为加强境外投资宏观指导，优化境外投资综合服务，完善境外投资全程监管，促进境外投资持续健康发展，维护我国国家利益和国家安全，国家发改委颁布了《企业境外投资管理办法》（11号令），并自2018年3月1日起实施。根据11号令的第二条:

第二条 本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业（以下称“投资主体”）直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。
前款所称投资活动，主要包括但不限于下列情形：
（一） 获得境外土地所有权、使用权等权益；
（二） 获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；
（三） 获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；
（四） 获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；
（五） 新建或改扩建境外固定资产；
（六） 新建境外企业或向既有境外企业增加投资；
（七） 新设或参股境外股权投资基金；
（八） 通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
本办法所称企业，包括各种类型的非金融企业和金融企业。
本办法所称控制，是指直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项。

纵观近年来中国企业在境外开展的直接投资案例，境内企业主要采取的境外直接投资方式包括：1）以独资或与境外机构合资、合作方式新设企业的行为；2）以收购、兼并、参股、增资、股权置换等多种形式取得境外资产或权益的并购行为。

发改委的审核：核准与备案并存

核准制

11号令第十三条规定：实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目。核准机关是国家发展改革委。其中，敏感类项目包括：
（一） 涉及敏感国家和地区的项目；
（二） 涉及敏感行业的项目。
敏感国家和地区包括：
（一） 与我国未建交的国家和地区；
（二） 发生战争、内乱的国家和地区；
（三） 根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区；
（四） 其他敏感国家和地区。
根据国家发改委公布的境外投资敏感行业目录（2018年版），敏感行业包括：
一、武器装备的研制生产维修
二、跨境水资源开发利用
三、新闻传媒
四、根据《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74 号），需要限制企业境外投资的行业：
（一）房地产
（二）酒店
（三）影城
（四）娱乐业
（五）体育俱乐部
（六）在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台
核准流程：

企业需要准备的材料：
    境外投资真实性承诺书；
    证明投资资金来源真实合规的支持性文件；
    具有法律约束效力的投资协议或类似文件；
    投资主体投资决策文件；
    最新经审计的投资主体财务报表；
    追溯至最终实际控制人的投资主体股权架构图；
    投资主体注册登记证明文件；
    项目申请报告与项目核准申报文件
办理时限：20个工作日
审批结果：核准文件
有效期：2年

备案制

根据11号令第十四条第一款与第二款规定：实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目，也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。

实行备案管理的项目中，投资主体是中央管理企业（含中央管理金融企业、国务院或国务院所属机构直接管理的企业，下同）的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元及以上的，备案机关是国家发展改革委；投资主体是地方企业，且中方投资额3亿美元以下的，备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。

中央管理企业境外投资项目和地方企业投资3亿美元及以上境外投资项目备案

企业被要求向国家发改委报送备案的文件与核准制项下要求企业提交的文件大致相同，有效期为2年。

地方企业中方投资额3亿美元以下的境外投资项目备案

以北京市发改委的备案为例，企业需要向地方升级发改委提交的文件包括：
    境外投资项目备案申请表；
    投资主体注册登记文件；
    投资主体股权架构图；
    投资主体财务报表；
    投资主体投资决策文件；
    具有法律约束力的投资协议或类似文件；
    投资资金来源真实合规的支持性文件；
    境外投资真实性承诺书
办理时限：7个工作日
审批结果：备案通知书
有效期：1年

商务部的审核：核准与备案并存

根据商务部发布并于2014年10月6日生效的《境外投资管理办法》第六条的规定：
商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。
企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。
企业其他情形的境外投资，实行备案管理。

第七条进一步明确；
实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。
实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。

核准制

企业需要先将下列电子文件通过网络提交后，再将纸质文件递交至商务部政务大厅：
    申请书，主要包括投资主体情况、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、投资资金来源、投资具体内容等；
    《境外投资申请表》；
    境外投资相关合同或协议；
    有关部门对所涉的属于中华人民共和国限制出口的产品或技术准予出口的材料；
    企业营业执照复印件
办理时限：20个工作日
审批结果：《企业境外投资证书》
有效期：2年

备案制

根据《境外投资管理办法》第九条：
对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。
中央企业报备流程与要求提供的材料与核准制项下要求的基本一致，地方企业以北京为例，需要向地方省级商务局提供的资料包括：
    境外投资备案表；
    对外投资设立企业或并购的章程（合同、协议）；
    董事会决议或出资决议；
    前期工作落实情况说明；
    境外并购事项前期报告表；
    境外投资真实性承诺书
办理时限：3个工作日
审批结果：《企业境外投资（机构）证书》
有效期：2年

外汇局的登记备案

国家外汇管理局颁布并于2009年8月1日实施的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》是境外投资在外汇管理方面较为系统的规定。根据该《规定》第六条第一款规定：

外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。

根据该《规定》，境内机构可以使用其经常项目外汇账户或外商投资企业资本金等账户内的自有外汇资金、符合规定的国内外汇贷款、人民币购汇或实物、无形资产及经外汇局核准的其他外汇资产来源等进行境外直接投资。境外直接投资所得利润也可依法留存境外用于其境外直接投资。

境内机构境外直接投资获得境外直接投资主管部门核准后，持下列材料到所在地外汇局指定银行办理境外直接投资外汇登记：

《境外直接投资外汇登记申请表》；
营业执照或注册登记证明（多个境内机构共同实施一项境外直接投资的，应提交各境内机构的营业执照或注册登记证明，尚未办理“五证合一”的境内机构，还需提供组织机构代码证）；
非金融企业境外投资提供商务主管部门颁发的企业境外投资证书；金融机构境外投资提供相关行业主管部门对该项投资的批准文件或无异议函；
境外投资资金来源证明、资金使用计划和董事会决议（或合伙人决议）、合同或其他真实性证明材料；
外国投资者以境外股权并购境内公司导致境内公司或其股东持有境外公司股权的，另需提供加注的外商投资企业批准证书（2016年10月8日后成立的外商投资企业提供《外商投资企业设立/变更备案回执》）和加注的外商投资企业营业执照；
其他真实性证明材料。