专业解读

保险资金投资债权投资计划或集合资金信托计划时，保证人的担保是否符合《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）等关于担保的一般规定以及上述保险资金监管的特殊规定，是债权投资计划及集合资金信托计划合规性审查的重点之一。本文是保险资金运用之信用增级的审查要点（保证人篇）的下篇。上篇分析保证人具备担保能力、有限责任公司以及地方国有企业作为保证人的审查要点，本文作为下篇分析上市公司（包括境内注册境内上市公司、仅境外上市的境内注册公司、境外注册境外上市公司）作为保证人的特别审查要点。

一、境内注册境内上市公司作为保证人

境内注册境内上市公司提供担保的，受托人应当审慎核查上市公司是否履行了公开信息披露义务。

（一）保证人应当履行信息披露义务

境内注册境内上市公司（金融类上市公司除外）对外提供担保的，需要及时进行公开信息披露。《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》规定：“一、规范上市公司对外担保行为，严格控制上市公司对外担保风险……（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额……”。《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》第三章规定，上市公司对外提供担保的，必须在证券交易所的网站和符合中国证监会规定条件的媒体及时披露，披露的内容包括董事会或者股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

上市公司关于对外担保的公告中必须表明经股东大会或董事会决议通过的内容，否则该担保不对上市公司发生效力。债权投资计划或集合资金信托计划的受托人在审查上市公司提供担保的有效性时，负有审慎核查上市公司信息披露的义务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保制度解释》)第九条第二款及第三款规定，“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”

《民法典担保制度解释》第九条实际上确立了上市公司不同于非上市公司的担保效力规则，将对外担保的公开信息披露作为保证合同生效的要件，倒逼金融机构督促上市公司积极履行信息披露义务。

【案例】喜临门家具股份有限公司、宁波齐采联建材有限公司等买卖合同纠纷一审民事判决书（(2023)浙0402民初3018号）：

法院认为：关于湘家荡公司应否承担连带清偿责任，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条第二款、第三款规定，相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持；相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。湘家荡公司为上市公司绿地控股集团股份有限公司已公开披露的控股子公司，认定其对外担保的效力时应适用上述规定。根据现有证据，绿地控股集团股份有限公司并未就《付款担保承诺函》所涉担保事宜予以公开披露，因此，《付款担保承诺函》对湘家荡公司不发生效力，湘家荡公司不承担担保责任与赔偿责任。

【案例】亿阳信通股份有限公司、交银国际信托有限公司金融借款合同纠纷二审民事裁定书（(2019)最高法民终111号）：

本院经审理发现，一审判决对于以下基本事实认定不清：......第二，交银信托在签订《保证合同1》时对亿阳信通提供的案涉保证是否尽到对上市公司对外担保的形式审查义务，需要进一步查明：首先，交银信托是否对案涉股东大会召开及其决议事项是否公告进行核实。依照公司法第一百零二条规定，临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议、地点和审议事项国证券监督管理委员会公告〔2016〕22号——上市公司股东大会规则（2016年修订）》第三十九条规定，股东大会决议应当及时公告，公告中应列明出席会议的股东和代理人人数、所持有表决权的股份总数及占公司有表决权股份总数的比例、表决方式、每项提案的表决结果和通过的各项决议的详细内容。上市公司股东大会决议应当及时公告。交银信托作为专业金融机构，应对公司法及证监会关于上市公司对外提供担保的相关规定非常清楚。鉴于案涉金额巨大，亿阳信通作为上市公司有将其临时股东大会召开及决议事项予以公告的法定义务以及上市公司公告查询免费方便等因素，交银信托在确定亿阳信通是否依法同意担保的问题上应更为谨慎、周全。从已查明情况看，所谓案涉临时股东大会决议于2016年11月11日作出后至2016年12月29日签订《保证合同1》这一长达近50天的时间里，亿阳信通都没有公告上述事项。故交银信托在签订案涉《保证合同1》时，有没有发现该异常之处，需要进一步核实。

（二）受托人根据公开信息披露签订保证合同的，即使上市公司未根据《公司法》第十六条形成有效决议，保证合同仍然有效。

《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

如果董事会或股东会、股东大会未作出有效决议，但上市公司已经按相关规定发布公告，受托人根据公开的信息披露与上市公司签订保证合同的，该保证合同有效，上市公司应当承担保证责任。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十二条显示：“【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。”《民法典担保制度解释》第九条第一款规定：“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。”

【案例】北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司、大厂和平铝业有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书（(2022)冀10民终6086号）：

北京嘉寓上诉请求：1、依法撤销大厂回族自治县人民法院（2022）冀1028民初1075号民事判决书；2、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人作为上市公司，未经过股东大会决议的担保，不应当承担责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度中第九条第二款：相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。上诉人系上市公司，且属于公众性公司，涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，上市公司未经股东大会决议同意即为股东提供担保，将会给上市公司、股东乃至整个证券市场带来潜在风险，一旦债务人未按期清偿债务，上市公司作为担保人以其资产代为履行清偿义务，势必造成公司净资产的减少，降低上市公司的企业价值，影响其他股东的原有利益。故上诉人认为，上诉人提供担保行为，虽经上诉人盖章，但该担保的行为，并未经过股东大会的同意，实系越权代表行为。被上诉人理应知晓法律规定及上诉人相关公开信息，更为谨慎审查担保人提供担保的合法性，但被上诉人对该担保是否经过股东大会决议未进行形式审查，其存在重大过错或过失，并不构成善意相对人，故上诉人认为该担保对上诉人不发生效力。

法院认为，《民法典担保制度解释》第九条第一款规定，相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。四川嘉寓系北京嘉寓的间接全资子公司，根据大厂和平铝业有限公司二审中提交的公开网站信息查询显示，2021年间，北京嘉寓公开披露多笔其对四川嘉寓提供的连带责任担保事项。故根据上述法律规定，大厂和平铝业有限公司依据北京嘉寓签订的担保合同主张北京嘉寓对四川嘉寓的债务承担连带保证责任，本院予以支持。

二、仅境外上市的境内注册公司作为保证人

境内注册境内上市公司适用《民法典担保制度解释》第九条，但《民法典担保制度解释》第九条里的“上市公司”是否包括仅在境外上市的境内注册公司，《民法典担保制度解释》第九条是否适用于仅在境外上市的境内注册公司需要进一步分析。

到目前为止，《民法典》《公司法》以及证监会的上市公司监管指引系列都没有明确表示“上市公司”是否包括那些仅在境外上市的境内注册公司。最高法在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中表示，“接受境内注册、仅在境外上市的公司提供的担保，是否适用《民法典担保制度解释》第9条的规定，需要解释；由于《民法典担保制度解释》对此没有明文规定，我们的意见是，对此问题还需要研究，再通过正式的途径表明最高人民法院的观点。”

笔者认为，境内注册、仅境外上市的公司提供担保事项在目前的法律法规下不应当适用《民法典担保制度解释》第九条的规定。

具体而言，境外资本市场在对外担保的决策机制和信息披露机制上均与境内资本市场规则存在较大差异。以香港上市公司为例，根据《中华人民共和国证券法（2019修订）》第八十条第一款、第二款第（三）项以及《上市公司信息披露管理办法（2021）》第二十二条第一款、第二款第（一）项的规定，并结合《上海证券交易所股票上市规则（2023年8月修订）》《深圳证券交易所股票上市规则（2023年8月修订）》的有关规定，境内上市公司只要进行合规担保，都应进行公告披露。《民法典担保制度解释》第九条规定要求债权人审查上市公司公告，其重要原因是境内上市公司只要进行合规担保，都会进行公告，否则将损害证券市场上广大中小投资者的利益。而根据《香港联合交易所有限公司证券上市规则（主板）》14.04条的规定，香港联合交易所主板上市公司为其附属公司提供的担保等交易无需在香港联交所公布，与香港主板上市公司签订担保合同的相对人缺少适用《民法典担保制度解释》第九条的前提。由上述例子可知境内注册、仅境外上市公司缺乏应当适用《民法典担保制度解释》第九条规定的依据。

三、境外注册境外上市公司作为保证人

境外注册境外上市公司对外担保决议及其本身的合法合规性审查比前两者要复杂得多。以保证人作为境外注册和境外上市的香港公司对其境内下属全资子公司即融资主体提供对外担保的决策流程和效力认定为例，具体审查要点分析如下：

1.对外担保事项须依据规定由司法部认可的委托公证人出具并办理司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的公证证明。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”据此，公司对外担保是关于法人行为能力的事项，根据前述规定，应适用登记地法律。因此，公司在境外注册，适用的是公司注册地的法律法规，其出具的对外担保决议合法与否，不能根据中国大陆的《民法典》《公司法》进行判断，其对外担保事项须依据《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》（司发通〔1996〕026号）的规定由司法部认可的委托公证人出具并办理司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的公证证明。

《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》规定：“……从1981年开始，司法部经商中央有关主管部门同意，建立了委托公证人制度，即由司法部考核后委托部分香港律师作为委托公证人，负责出具有关公证文书，经司法部在香港设立的中国法律服务（香港）有限公司审核并加章转递后，送回内地使用。……在办理涉港案件中，对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，均应要求当事人提交上述委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的公证证明；对委托公证人以外的其他机构、人员出具的或未经审核加章转递程序的证明文书，应视为不具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力和执行效力，也不具有《中华人民共和国担保法》第四十三条规定的对抗第三人的效力，所涉及的行为不受法律保护。”

因此，对于境外注册境外上市公司作为保证人提供的担保，受托人需要审查是否依据《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》规定由司法部认可的委托公证人出具并办理了司法部中国法律服务（香港）有限公司审核加章转递的公证证明，公证证明涉及内容包括但不限于保证人同意为其境内全资子公司针对某一融资事项提供对外担保以及同意签署相关保证合同等事宜。

2.国家外汇管理局（以下简称“外汇局”）对跨境担保合同的核准、登记或备案情况不会影响保证人的境外担保履约。

保证人为在香港注册成立并在香港联交所主板上市的公众股份有限公司的，其为其境内下属子公司提供担保的行为属于《跨境担保外汇管理规定》（汇发〔2014〕29号）规定的跨境担保中的外保内贷情形。

根据《跨境担保外汇管理规定》第十七条、第二十五条及第二十九条的规定，境内非金融机构从境内金融机构借用贷款或获得授信额度，在同时满足以下条件的前提下，可以接受境外机构或个人提供的担保，并自行签订外保内贷合同，且外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及该规定明确的其他管理事项与管理要求，将不构成跨境担保合同的生效要件：（一）债务人为在境内注册经营的非金融机构；（二）债权人为在境内注册经营的金融机构；（三）担保标的为金融机构提供的本外币贷款（不包括委托贷款）或有约束力的授信额度；（四）担保形式符合境内、外法律法规。

因此，保证人与受托人（债权人）之间在符合境内外法律法规的前提下可自行签订外保内贷合同，保证人与债权人签署的《保证合同》满足《民法典》及《保证合同》规定的相关要求或条件即可生效，而不受外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况的影响。

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