专业解读

一、毛某等非法吸收公众存款案
——非法吸收公众存款罪从轻处罚的适用

（一）裁判要旨

1.区分非法吸收公众存款罪中的“数额巨大”与“其他严重情节”，意在说明两者在缓刑适用的可能性方面应予区别对待：对于纯粹因“数额巨大”而提档处罚的，可在符合条件时考虑缓刑适用；对于具有“其他严重情节”的，则基于对司法裁判的社会可接受性等社会效果的考虑，纵然在三年有期徒刑的起点刑量刑，一般也不宜对其适用缓刑。

2.在刑罚裁量上，不能为刑法分则规定的形式要件所囿，而应侧重考量集资目的及清退资金两个关键要素，在量刑幅度上适当灵活把握。

（二）基本案情

安某公司成立于2001年，法定代表人为被告人毛某，毛某占95.1%股份，被告人汪某珠占4.9%股份，经营范围主要为房地产开发销售。2010年7月，安某公司以人民币1.6亿元拍得原江山啤酒厂地块项目开发权，其中1.3亿元为银行贷款以及向社会不特定对象借款。为运作项目筹集资金以及支付前期借款本息，毛某、毛某清、汪某珠以个人名义、安某公司担保或三人互相担保等方式出具借条，许以月利率2～5分的利息，向社会不特定对象借款，所借款项均先存入三人各自银行账户。共向吴某某、王某义等148名社会不特定对象非法吸收存款达人民币27856.3万元，支付利息人民币3984.27万元，归还本金人民币4130.9万元，至案发，尚有本金人民币23 725.4万元无法归还（经公司破产清算后，1178.936万元无法归还）。

（三）法院认为

被告人毛某、毛某清、汪某珠的行为均构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。基于本案所借款项基本用于生产经营，案发后各被告人悔罪态度好，能够主动配合有关部门处置财产，积极清退所吸资金。原判对各被告人予以从轻处罚并适用缓刑，并无不当。

（四）裁判结果

1.浙江省江山市人民法院（2013）衢江刑初字第313号刑事判决：以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人毛某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人毛某清有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人汪某珠有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；

2.浙江省衢州市中级人民法院（2014）浙衢刑二终字第50号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。

（五）关联法条

1.《中华人民共和国刑法》第176条第1款，第25条第1款，第72条第1款、第3款，第52条，第53条，第64条。

二、丁某忠等非法吸收公众存款案
——基于同一事实刑行竞合情形下应当优先退赔被害人

（一）裁判要旨

1.刑行交叉下同一行为的认定。同一行为既构成行政违法行为，又构成刑事犯罪时，程序上适用刑事优先处理原则。对“同一行为”的认定，在实体判断层面应坚持罪刑法定原则，即构成行政违法的行为，能够作为犯罪构成要件全部被某一具体犯罪构成所涵摄。

2.非法吸收公众存款罪的构成要件行为属于复合行为，不仅包括吸收募集资金的行为，还包括为吸收募集资金所进行的公开宣传诱导行为。两者在事实层面属于同一行为。

3.关于退赔被害人的执行顺位。按照同一行为刑行竞合情形下移交刑事处理原则，在案件已定性为刑事犯罪的情况下，应当在刑事程序框架下对涉案财产进行处置。依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条之规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：…（二）退赔被害人的损失；…（四）罚金；（五）没收财产，在执行顺位上退赔集资参与人应当优先于罚金和没收财产的执行。

（二）基本案情

 1.非法吸收公众存款事实

2018年2月13日，被告人丁某忠等注册成立某云数字商品公司，并相继成立某富商品公司等关联公司，为某云数字商品公司提供服务支持。丁某忠等开发了数字电商购物平台APP，采取“以老带新人拉人”、分等级激励方式公开向社会宣传发展数字商城消费会员，诱使消费会员将“消费返利”投资购买“云元”，变相向社会公众公开吸收资金。经审计，2020年5月1日至2021年6月8日，某云数字APP平台吸引全国477 720名消费会员购买“云元”113 933 646枚，销售金额共计人民币300 850 885.6元。前述消费会员在某云数字APP平台上购买商品及投资“云元”支付的款项全部进入某富商品公司等由丁某忠等实际控制的关联公司账户。

（三）法院认为

被告人丁某忠等人明知某云数字商品公司不具有公开吸收公众资金的资质，违反国家金融管理法规，通过推介会、网络视频、媒体报道、“以老带新人拉人”等方式公开宣传推介，以投资虚拟货币“云元”实现资金保值增值为诱饵，公开向社会公众吸取资金，该行为属于以虚拟币交易方式非法吸收公众资金，构成非法吸收公众存款罪。

（四）裁判结果

1.湖北省云梦县人民法院（2022）鄂0923刑初153号刑事判决：认定被告人丁某忠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一百万元；被告人任某宏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金八十万元；被告人徐某艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金八十万元；被告人宋某领犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金八十万元；被告人康某玮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六十万元；被告人王某廷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金六十万元。

2.湖北省孝感市中级人民法院（2022）鄂09刑终175号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

（五）关联法条

1.《中华人民共和国刑法》第176条、第64条；
2.《中华人民共和国行政处罚法》第27条。

三、前某等人非法吸收公众存款案
——审判阶段被告人认罪认罚的认定、程序选择及量刑依据

（一）裁判要旨

1.认罪认罚表现可存在于侦查、审查起诉、审判各诉讼阶段，“同意量刑建议，签署认罪认罚具结书”只是认罚的表现形式之一，而非认罚的唯一根据。未签署认罪认罚具结书，仅意味着未适用认罪认罚从宽制度，不影响对认罚的认定。被告人表示愿意接受处罚，或明确表示同意检察院量刑建议，仍可以基于对法院最终量刑结果有异议而提出上诉，不能因被告人正当行使上诉权，而否定其认罚表现。

2.对于未适用认罪认罚从宽制度，在庭审过程中表示认罪认罚且确有认罪认罚表现的被告人，我国刑事诉讼法没有强制规定人民法院必须征求检察机关的意见、建议检察机关提出量刑建议、中止或转换庭审程序，法院可以适用普通程序审理案件，不要求按照认罪认罚从宽制度的有关规定组织庭审活动。

3.《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条系坦白从宽刑事政策在刑事诉讼法总则中的原则性规定，是程序法层面对坦白从宽政策的制度化和深化发展，体现对认罪认罚犯罪嫌疑人、被告人可以从宽处理的精神。从宽处理应从实体和程序两个维度理解，即实体从宽、程序从简，且程序从简不是获得实体从宽的前提。在犯罪嫌疑人、被告人确有认罪认罚表现，但又因欠缺形式要件而未能启动程序从简的处理模式时，法院可以依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条的精神对其适当从宽处罚，同时因程序层面未能节省司法资源，对该类被告人的从宽幅度一般要小于适用认罪认罚从宽制度的被告人。

（二）基本案情

2014年11月至2017年7月，仁某甲公司、乐某公司及关联公司在北京市朝阳区、天津市等地，以投资P2P理财项目可返本付息为由，吸收高某甲等283人资金人民币8000余万元，返款400余万元。

被告人耿某自2015年11月至2017年8月，在仁某甲公司及关联公司北京仁某乙投资有限公司任贷款部负责人，负责集资款放贷。任职期间，仁某甲公司及相关公司吸收资金8000万余元。耿某于2018年6月21日投案，退缴25万元。

被告人前某于2014年2月1日至2016年6月底在仁某甲公司任债权匹配员、运营经理，负责投资人债权匹配。任职期间，仁某甲公司及相关公司吸收资金4600余万元。前某于2018年4月17日经传唤到案，退缴3000元。

被告人李某甲于2016年4月底至2017年12月在仁远公司任培训讲师，负责员工培训、客户接待及安抚。任职期间，仁某甲公司及相关公司吸收资金3700余万元。李某甲于2018年3月8日被查获，退缴3万元。

（被告人叶某、夏某、何某、赵某、李某乙的情况略）

（三）法院认为

被告人耿某、前某、李某甲等八人违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。一审法院在控辩双方未建议适用认罪认罚从宽制度的情况下，依据普通程序进行审理, 程序合法、适当，根据前某、叶某、夏某等人具有的自首、如实供述、积极退缴违法所得等法定、酌定从轻、减轻情节，及其当庭认罪、悔罪态度，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条的规定，予以从宽处罚，于法有据。前某、李某甲、耿某在仁某甲等公司非法吸收公众存款活动中均起次要或辅助作用，系从犯，一审法院根据三人从事的工作内容与公司非法吸收公众存款活动的紧密程度、到案情况、悔罪态度、退赃数额等因素，分别对前某作出从轻处罚，对李某甲、耿某作出减轻处罚的判罚，量刑适当，耿某虽经民警电话通知到案，但到案后未能如实供述犯罪事实，依法不构成自首；二审期间，前某、李某甲、耿某均无新的从轻处罚情节，不能对其再予从轻处罚，耿某不符合缓刑适用条件，依法不能对其适用缓刑。

（四）裁判结果

1.北京市朝阳区人民法院（2019）京0105刑初458号刑事判决：认定被告人前某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元；被告人李某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金人民币十五万元；被告人耿某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十五万元。（被告人叶某、夏某、何某、赵某、李某乙的判决情况略）

2.北京市第三中级人民法院（2019）京03刑终534号刑事裁定：驳回上诉、抗诉，维持原判。

（五）关联法条

1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条、第236条。

四、陈某先非法吸收公众存款案
——“向社会不特定对象公开宣传”的审查认定

（一）裁判要旨

非法吸收公众存款犯罪行为需具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，其中，公开性是指向社会不特定对象公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会扩散而予以放任等情形。通常表现为通过媒体、推介会、传单、社交平台等各种途径向社会公众传播吸收资金信息。对于行为人通过员工、亲朋或者相关集资户以口口相传方式将集资信息传播给社会上人员，要根据主客观相一致原则进行具体分析。如果行为人以明示或暗示方式主动授意，或在获悉存在口口相传向社会人员吸收资金时不予控制或排斥，对社会人员直接或以内部人员名义投入的资金均予以吸收的，可以认定为以口口相传的方式向社会不特定对象公开宣传。

（二）基本案情

2010年1月，被告人陈某先担任某担保公司实际控制人，经营银行贷款担保等业务。2011年至2013年，被告人陈某在未经有关部门依法许可的情况下，以月息1分5至2分5的高额回报为诱饵，通过口口相传的方式进行宣传，共向46名社会不特定对象吸收存款1823万元，尚未归还893.037004万元。二审期间陈某先自行退还集资参与人共计203.1598万元。

（三）法院认为

本案争议焦点为被告人陈某先通过内部员工口口相传的方式吸收存款行为是否属于向社会不特定对象吸收资金。在案证据反映，陈某先虽向员工发布公司高息吸收存款信息，但未限制吸收存款对象范围，由员工以口口相传方式为公司宣传吸收存款，后陈某先以某公司名义与前来存款的员工、员工亲属、其他社会人员签订借款合同。陈某先未经批准，擅自通过公司员工以口口相传方式向公司外部人员公开宣传高息吸收存款信息，属于向社会不特定对象公开宣传，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

（四）裁判结果

1. 山东省滨州市滨城区人民法院（2022）鲁1602刑初439号刑事判决：一、被告人陈某先犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人陈某先退赔集资参与人895.957004万元。宣判后，被告人陈某先提出上诉。

2. 山东省滨州市中级人民法院（2023）鲁16 刑终6号刑事判决：以非法吸收公众存款罪改判陈某先有期徒刑二年十个月，并处罚金二十五万元；责令陈某先退赔集资参与人689.877204万元。

（五）关联法条

1. 《中华人民共和国刑法》第176条。

五、战某东非法吸收公众存款案
——前往侦查机关了解同案犯投案情况、配合投资人报案行为性质的认定

（一）裁判要旨

被告人前往侦查机关了解同案犯投案情况或配合投资人报案，同时主动向司法机关交待自己的罪行，具有投案意愿和行为，应认为构成自动投案；未主动向司法机关交待自己的罪行，缺乏投案将自身交由法律制裁的意愿，不应认定为自动投案。

（二）基本案情

2014年至2018年，被告人战某东伙同何某、朱某玲（均已判刑）等人，在北京市东城区租赁场地，未经有关部门依法批准，以某泰公司名义，向社会公开宣传投资理财项目，承诺还本付息，向社会不特定对象吸收资金共计2500余万元，以工资、提成名义非法获利140.674708万元。战某东为了解同案犯何某的投案情况或配合投资人报案前往侦查机关，既无投案的意思，也未向侦查机关主动交待本人的犯罪事实，此后被侦查机关抓获归案。2021年6月2日，战某东被侦查机关抓获归案。一审期间，战某东通过家属代为退赃2万元，部分投资人对战某东表示谅解。

（三）法院认为

被告人战某东伙同他人变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且犯罪数额巨大，依法应予惩处。战某东为了解同案犯何某的投案情况或配合投资人报案前往侦查机关，既无投案的意思，也未向侦查机关主动交待本人的犯罪事实，此后被侦查机关抓获归案。综合战某东的到案经过认为，其不符合自动投案的要件，不应认定为自首。

（四）裁判结果

1.北京市东城区人民法院（2021）京0101刑初653号刑事判决：一、被告人战某东犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币六万元。二、责令战某东退赔违法所得人民币一百四十万六千七百四十七元零八分，发还各投资人。

2.北京市第二中级人民法院（2022）京02刑终104号刑事裁定：驳回抗诉和上诉，维持原判。

（五）关联法条

1.《中华人民共和国刑法》第67条、第176条。

六、陈某红非法吸收存款、非法经营、合同诈骗案
——被告人仅向与其具有相对特定关系的个人借款，后因企业经营不善导致亏损无法偿还借款的，不构成非法吸收公众存款罪

（一）裁判要旨

认定行为人是否构成非法吸收公众存款罪，必须坚持主客观相统一原则，严格把握非法集资需同时具备的非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，特别是要准确把握非法吸收公众存款罪的公开性、社会性特征。仅向与其具有相对特定关系的个人借款，后因企业经营不善导致亏损无法偿还借款的，其行为不构成非法吸收公众存款罪。

（二）基本案情

法院经审理查明：2014年开始，被告人陈某红以高额利息为诱饵，采取“口口相传”的方式，向尹某荣、申某忠、张某、周某彤、翁某健等12名不特定对象吸收存款，经统计其吸收存款约370万元。至案发前，尚有约170万元本金未归还（非法经营事实、合同诈骗事实略）。

（三）法院认为

被告人陈某红的行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法吸收公众存款应同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性；未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。被告人陈某红向尹某荣等人的借款行为不具备上述条件。

第一，本案只有黄某某、蒙某某、伍某某是通过被告人陈某红的妻子陈某认识了陈某红，并借钱给陈某红，还有李某的妻子周某某通过李某认识了陈某红，并借钱给陈某红，虽然是“口口相传”， “口口相传”仅集中在夫妻之间形成的特定关系中，且人数相对较少，借款对象范围较小，故在案证据尚不能证明陈某红本人或委托他人有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传需要资金的行为，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形。

第二，本案国某某、贺某、钟某某、张某某、尹某某与被告人陈某红都是商铺租户与房东的关系，李某、翁某某与陈某红是同事关系，以上借款人均与陈某红有特定的社会关系基础，范围固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。另外，张某是以投资入股参与项目运营的方式借款给陈某红，并非系陈某红以吸收资金为目的而将张某吸纳为合作伙伴，事实上张某也参与了项目的管理并对资金使用进行监督，故张某应为特定对象。结合第一点的分析可知，黄某某、蒙某某、伍某某、周某某系基于夫妻关系与陈某红认识后继而借钱给被告人陈某红的，亦均系相对特定的具体对象，而并非社会上不特定的人，故以上十二名借款对象均为特定对象。

第三，申某某虽通过尹某某认识了被告人陈某红，但申某某与陈某红之间签订了借款协议，约定了抵押，并进行了公证。同时，贺某与陈某红的借贷又系通过第三方借贷平台进行。以上表现出较为典型的民间借贷举债的特点，无论从形式上、还是实质上都应属于民事法律所调整的范围，而不应由刑法予以调整。此外，陈某红在向国某某、张某某借款的过程中，还存在着未约定利息或回报的情况。

（四）裁判结果

1.广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112刑初861号刑事判决:认定被告人陈某红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万五千元。

（五）关联法条

1.《中华人民共和国刑法》第176条；
2.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。

七、曾某某非法吸收公众存款案
——互联网股权众筹中融资人的民刑责任界限

（一）裁判要旨

小微企业作为融资人通过互联网众筹平台进行公开、小额融资，应履行信息披露义务，不得向投资人承诺还本付息。互联网众筹平台在公开融资过程中，以向不特定社会公众承诺还本付息方式非法吸收公众存款的，对于融资人刑事责任的认定，应坚持主客观相一致原则，即融资人主观上具有非法吸收公众存款的犯罪故意，客观上实施了帮助扩大集资规模的行为，否则不应认定融资人构成犯罪。

（二）基本案情

被告人曾某某系A公司实际控制人，公司在某市经营品牌连锁餐饮店。B公司经营“某某宝”股权众筹平台，负责人王某。2015年，B公司向曾某某提出可为对方融资，多次签订《融资居间协议》，约定A公司委托B公司进行融资以及居间费用。B公司在其经营的股权众筹平台上发布A公司的融资项目向社会公众进行资金众筹。以旗下C中心（有限合伙）名义与投资人签订《个人投资协议》，承诺固定收益，到期归还本金。A公司向投资该公司项目的投资人赠送特产礼包或厦门旅游礼包。

C中心与A公司共同成立合伙企业，由C中心认购出资份额为实际投资人代持，将钱款投入项目企业。2017年，因A公司不能按照合伙协议回购投资本金，后C中心向H法院提起民事诉讼。H法院认定双方系联营合同关系，对于尚在运营中的项目，判决A公司支付回购款及投资收益，对于已经关闭的项目，依据合同约定应当进行解散并清算，故驳回C中心要求A回购其代持的全部股权及支付每月固定收益的诉讼请求。投资人向公安机关报案后，公安机关对B公司立案侦查，并抓获了工作人员郝某等三人。

（三）法院认为

2015年7月18日，中国人民银行等十部委发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）指出股权众筹融资是“通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”。根据该意见，在法律义务上，融资人具有信息披露义务，众筹平台为融资双方提供居间介绍服务，投资人与融资人就投资项目共享收益、共担风险。股权众筹融资中的融资人应为小微企业，具有信息披露义务，不得向投资人承诺还本付息，且融资款应投入实际生产经营项目。如果融资人不具有股权众筹的资格，以开展股权众筹融资为名，通过公开宣传的方式，向不特定的投资人承诺还本付息，则其行为构成非法吸收公众存款罪，如果不是将集资款投入生产经营，而是非法占有，则构成集资诈骗罪。

（1）涉案A公司属于小微企业，可以通过互联网股权众筹平台进行小额融资。《指导意见》明确指出，股权众筹融资方应为小微企业。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第92条明确了小微企业的条件，本案中曾某某经营的A公司具有开展股权众筹融资的资格。

（2）A公司通过众筹平台融资，并不等同于其具有非法吸收公众存款的主观故意。如果融资人主观上对于众筹平台的犯罪行为明知，依然通过站台宣传、提供投资赠品等形式帮助平台扩大非法吸收公众资金规模，后进行资金使用的，应认定为共同犯罪的帮助犯。如果融资人主观上对众筹平台的融资模式并无认识，或融资人客观上并未参与到融资的具体环节中，不得以融资人使用资金为由，认定其构成共同犯罪。B公司非为A公司融资而成立，曾某某未参与B公司运营模式的提出、构建等，现有证据无法证明曾某某对于B公司的具体融资模式具有明知，或明知资金来源于“不特定”投资人，不能认定曾某某具有非法吸收公众存款的犯罪故意。

（3）A公司作为融资人，未参与非法吸收公众存款的行为。首先，A公司未向投资人承诺还本付息。其次，A公司提供投资项目、提供投资大礼包的行为是真实的，不是虚构项目或出借项目名义帮助融资。A公司不能评价为帮助犯罪的行为。

综上，法院认为，由于公诉机关对曾某某构成非法吸收公众存款罪的指控未达证据确实、充分的标准，曾某某的行为不构成犯罪。检察院的撤诉申请符合法律规定，应予准许。

（四）裁判结果

1.北京市朝阳区人民法院（2019）京0105刑初1754号刑事裁定：准许北京市朝阳区人民检察院撤回对被告人曾某某的起诉。

（五）关联法条

1. 《中华人民共和国刑法》第176条。

八、苏某明等人非法吸收公众存款案
——私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，不影响对非法集资行为“非法性”的认定

（一）裁判要旨

违反《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等相关规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金之名，掩盖非法集资之实，无论是否经基金业协会登记、备案，均不影响对其非法集资行为的认定。根据行为人主观上是否具有非法占有为目的，可以认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。

（二）基本案情

被告人苏某明系弘某财富公司、弘某基金公司的实际控制人，上述两家公司在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）登记为私募股权、创业投资基金管理人。被告人高某系弘某财富公司副总裁、销售部负责人。被告人贺某系弘某基金公司副总裁、业务部负责人。

2016年7月至2018年7月，被告人苏某明以弘某财富公司、弘某基金公司作为私募基金管理人，先后成立多家有限合伙企业，以多个房地产开发项目为投资标的，隐瞒投资项目均为苏某明实际控制的公司开发或者与他人合作开发的实情，发行私募股权类基金产品5只（其中4只在基金业协会备案）。苏某明指使被告人高某、贺某组织销售团队以口口相传，召开产品推介会，通过其他金融机构和私募基金公司、同行业从业人员帮助推销等多种方式向社会公开宣传私募基金产品，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等方式突破私募基金投资人数和金额的限制，由苏某明实际控制的关联公司与投资者签订回购协议，并由苏某明个人提供无限连带责任担保，变相承诺保本付息。苏某明、高某、贺某等人通过上述方式共非法公开募集资金人民币5.999亿元。上述资金进入合伙企业募集账户后划转至苏某明控制的数个账户，各私募基金产品资金混同，由苏某明统一支配使用，后因资金链断裂，苏某明无法按期兑付本息。截止案发，投资人本金损失4.41亿余元。

（三）法院认为

本案的焦点问题是：私募基金管理人经登记、私募基金经备案或者部分备案的，是否影响对非法集资行为“非法性”的认定。

根据《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》（本案系依据《私募投资基金监督管理暂行办法》）规定，私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，具有“非公开”和“向特定合格投资者募集”两个基本属性；私募基金不设行政审批，私募基金管理人应当向基金业协会申请登记，募集完毕后办理基金备案，但是经登记、备案不属于“经有关部门依法许可”向社会公众吸收资金。根据《中华人民共和国商业银行法》规定，向不特定社会公众公开吸收存款是商业银行的专属业务，需经国务院银行业监督管理机构批准。违反《中华人民共和国商业银行法》等规定，向不特定社会公众公开发行销售私募基金的，属于假借私募基金的合法经营形式，掩盖非法集资之实，既违反了私募基金管理法律规定，又违反了商业银行法的规定，故无论是否经基金业协会登记、备案，均具有非法性。

是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键。私募股权类基金产品一般从事创业投资，以投资项目公司、企业的股权为标的，对于发行私募股权类基金产品符合非法集资犯罪“四性”特征，但大部分资金用于真实项目投资，没有抽逃、转移、隐匿、挥霍等情形的，可以不认定具有“以非法占有为目的”。本案中，苏某明等人以私募为名实施非法集资活动，募集资金除返本付息和维持运营外，主要用于约定房地产项目、其他房地产项目以及与项目相关的建筑材料采购，项目真实，依法认定不具有非法占有目的，以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

（四）裁判结果

1.广东省深圳市福田区人民法院（2020）粤0304刑初301号刑事判决、（2020）粤0304刑初1403号刑事判决：以非法吸收公众存款罪对被告人苏某明判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；以非法吸收公众存款罪对被告人高某、贺某分别判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；继续追缴违法所得。

2.公安司法机关共冻结涉案银行账户存款人民币687万余元，依法追缴被告人苏某明对他人享有的1600万元债权和35名投资人利息、分红、佣金、返点费等，判决生效后一并发还投资人。

（五）关联法条

1.《中华人民共和国刑法》第176条。

作者简介

高昌勃
道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：刑事合规、行政法与政府法律顾问

邮箱：gaochangbo@dtlawyers.com.cn

裴瑞彤
道可特律师事务所律师

业务领域：刑事合规、商事争议解决

邮箱：peiruitong@dtlawyers.com.cn