专业解读

摘要：《城市房地产管理法》第38条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，如属于房屋建设工程，需完成开发投资总额的25%以上。违反此条款是否必然导致合同无效呢？北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队对理论上的观点及司法实践中的裁判规则对该问题拟做探究。 

《城市房地产管理法》第38条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。” 据此规定，对于没有达到法定开发条件即签订的国有土地使用权转让合同的效力，理论上存在争议，因法律法规和司法解释中没有明确规定，司法实践中也没有统一的标准。

无效观点认为，《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”而《城市房地产管理法》第38条明确规定完成开发投资总额的百分之二十五以上的才可以转让，所以，违反此条件的土地使用权转让合同因违反了法律强制性规定而无效。并且，最高人民法院《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》中，“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应符合两个条件1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；2、按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上。因此，未同时具备上述两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。”也支持合同无效。

有效观点认为，《城市房地产管理法》第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地使用权未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。 

北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队研究并分析了上述两种观点后，认同合同有效的观点，基本理由如下：

1.《物权法》第15条“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条明确了物权行为的独立性，把合同效力和登记效力区别开，结合本文，如果土地使用权转让合同已经生效但一方当事人不进行转让土地登记，或者根本无法进行变更登记，就构成违约，须承担违约责任。最典型的例子,在“一物二卖”中买卖合同中标的物所有权能否发生变动，是出卖人能否依约履行合同的问题。标的物所有权能否发生变动，是出卖人能否依约履行合同的问题。这种情况下，另外的买受人仍然享有合同法上的权利,他们虽然不能取得标的物的所有权，但可以依据生效的合同去追究违约方的违约责任。

2.理论通说认为只有违反法律法规的强制性规定的合同才会无效。《城市房地产管理法》规范调整的主要是房地产开发经营行为，第38条所规定的第二个条件的立法本意也只是对土地使用权人“炒地”行为的限制，属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对转让合同这种债权行为所作的禁止性规定。而且，最高法院民一庭庭长韩延斌在《对最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释的理解适用》中认为：“未达到法定投资开发条件，可通过瑕疵担保责任制度和违约责任制度对受让人进行救济，不能认定合同无效。”
因此，无论从我国物权变动角度或强制性法律规范角度分析，均不能得出违反《城市房地产管理法》第38条规定签订的土地使用权转让合同无效的结论，且在司法实践中也有支持本文观点的判例。