专业解读

股权代持在当今社会被广泛运用，但其在给实际出资人、公司管理等带来一定程度的便利的同时，也使隐名股东、名义股东、存在股权代持情况的公司面临相应的法律风险。

由于股权代持具有隐密性和灵活性，可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排，因而在当今社会被广泛运用。但是其在给实际出资人、公司管理等带来便利的同时，面临着很多合法性问题，无论是对隐名股东、名义股东，还是存在股权代持情况的公司，都具有一定的法律风险。

北京市道可特律师事务金融与资本市场团队所结合我国当前的法律规定，就股权代持所存在的风险进行全面解析，以使广大股东充分认识到股权代持法律风险的客观存在。

一、股权代持协议的效力解析

在我国现行法律体系中，对股权代持作出明确规定的主要是《最高人民法院关于适用

根据《公司法司法解释（三）》第二十五条的规定，只要股权代持协议的内容没有违反《合同法》五十二条的规定，即不属于“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的，则股权代持协议一般都被认定为是合法有效的。

除了上述《合同法》第五十二条规定的情形以外，认定股权代持协议的效力时还要注意以下几种情况：

一是股权代持协议是实际出资人与名义股东之间签订的内部协议，其效力仅限于签订协议的双方，对第三人并不具有约束力。

二是外商为规避外资准入规定，通过与境内企业或个人签订股权代持协议，以隐名股东身份投资于外商投资企业法律和政策禁止或限制外商进入的行业，此种情况下股权代持协议会因违反我国法律规定而被认定为无效。

三是国家公务员违反《中华人民共和国公务员法》等有关规定，以股权代持的形式经商的，则股权代持协议也会被认定为无效。

二、隐名股东在股权代持中的法律风险

1.隐名股东的股东资格无法得到确认的风险

《公司法解释（三）》第二十四条规定：“……实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”据此，隐名股东想要显名化，必须通过与名义股东进行股权转让的形式实现，这种情况下，一方面，如果有其他股东对于股权代持情况并不知情，则有可能遇到其他股东不同意转让或者其他股东行使优先购买权的障碍；另一方面，如果名义股东否认代持关系的存在，隐名股东则可能需要通过股东资格确认之诉来维护自己的合法权益。

2.名义股东擅自处分股权的风险

《公司法解释（三）》二十五条第一款规定“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”据此，如果名义股东擅自处分股权，则存在无法对抗善意第三人的风险，隐名股东的利益将会受到严重的侵害。

3.代持的股权存在被采取财产保全措施、强制执行的风险

由于股权登记在名义股东名下，如果信赖股权登记的善意第三人对名义股东持有债权并获得针对该名义股东的法院生效判决，该第三人有可能会提出针对名义股东代持股权的财产保全措施、执行请求等，因此代持股权存在被采取财产保全措施、强制执行的法律风险。

三、名义股东在股权代持中的法律风险

1.隐名股东出资不实的法律风险

《公司法解释（三）》第二十七条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，如果实际出资人出资不实，该法律风险将首先由名义股东来承担；虽然在法律上，名义股东在承担责任后可以向实际出资人追偿因该法律风险造成的损失，但维权本身也是一种风险。

2.隐名股东的管理行为违反法律规定的风险

如果股权代持协议中约定由实际出资人实际参与公司管理，那么，如果隐名股东在参与公司管理的过程中其行为违反了公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，在这种情况下，名义股东很可能被牵涉其中。

3.税务风险

如上面所论述的，隐名股东显名化必须要通过名义股东向隐名股东进行股权转让才能实现。而根据相关税法规定，对于股权转让过程中的溢价部分（本次股权转让所得与原出资额之差），自然人股东需要在股权转让时缴纳相应的个人所得税，企业股东也需要根据企业财务情况缴纳企业所得税，因而面临被税务机关计税的风险。

四、公司因股权代持而存在的风险

公司在资本市场融资面临法律障碍。《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《全国中小企业股份转让系统业务规则》中也明确要求挂牌公司要“股权明晰”，在《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》中对“股权清晰”做了进一步的解释：股权明晰是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。因此，监管部门为确保满足“股权清晰”的监管审查口径，在实践中全面禁止申请挂牌、上市的公司存在股权代持情形。基于此，公司存在股权代持情况可能会成为将来公司挂牌、上市的障碍。

综上，无论是对隐名股东、名义股东，还是存在股权代持情况的公司，股权代持都存在相应风险，道可特律师事务所建议尽量不要采取股权代持的形式。如果拟设定股权代持，则要在前期及时做好风险防范工作，如保证股权代持协议为有效协议、选择可信赖的合作对象、对存在的风险制定合理的防控条款等。