专业解读

摘要：间接并购虽然在形式上没有触发《公司法》第七十一条关于股东优先购买权的适用，但是其实质上对公司剩余股东的权利有一定影响，不能完全排除股东优先购买权对该行为的规制，北京市道可特律师事务所争议解决团队将通过2013年“上海外滩地王案”进行分析。

“间接并购”指目标公司的控股股东为法人股东的情况下，通过与目标公司的法人股东的股东进行交易、收购法人股东自身的股权，进而取得该法人股东的控制权，以达到间接控制目标公司相应股权的目的。间接并购使得目标公司的股东在表面没有发生任何变化，但是原来的某“股东”其实只是一个空壳，股东的实质构成已经发生变化。

有限公司的特点是“人合性”，即股东间的相互信任是公司存续的重要因素。为了维护这种“人合性”，法律对有限公司的股权转让做出了限制，《公司法》第七十一条，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。间接并购行为让股东之外的人实质上获得了目标公司的股权，但是不受法律规定的优先购买权的规制。这种行为是否是规避法律的行为？

曾经在媒体上热议的“上海外滩地王案”，就是典型的间接并购与股东优先购买权之间的争议，本案的一审以间接并购因“以合法形式掩盖非法目的”为由，裁判间接并购项下的一系列合同无效，认为间接并购行为对于海之门公司（目标公司）的相对控股权益受到了实质性地影响和损害，海之门公司股东之间最初设立的人合性和内部信赖关系遭到了根本性地颠覆。因为被告们的一系列交易行为达到了与直接出让相同的交易目的，所以被认定是被告们故意为之的规避行为。法院另一个分析角度是公司的经营状况，“目前双方对于海之门公司的董事会成员改组事宜已经发生争议，各持50%的股权结构的不利因素已经初见端倪，海之门公司未来的经营管理和内部自治的僵局情形也在所难免。”因为最初的人合性遭到破坏，股东间的信任不复存在，公司的决策机制收到很大的破坏，不利于公司的正常经营，不利于经济秩序的稳定。

虽然该事件最终的结局是原告二审时撤诉，被告背后的实际控制人SOHO中国退出涉案土地的开发。不考虑这之中的商业利益运作，单从法律层面分析，关于《公司法》中对于股权转让的种种限制，是否需要对股东身份进行穿透，即法院的审查义务是形式审查还是实质审查是有争议的。但无论如何，上海法院一审判决至少提示，欲通过间接并购实际控制或参与某公司经营，需要依据法律法规、公司章程考虑是否有侵犯其他股东利益风险，以避免日后不必要的纠纷。