专业解读

摘要：北京市道可特律师事务所争议解决团队继续以2013年“上海外滩地王案”为例探究间接并购是否对股东优先购买权有所影响，通过对股东优先购买权的性质分析，即使其被侵犯，救济方式也不会归咎于间接并购的合法性与否。另外，扩大《合同法》五十二条理解的裁判分析方式也是有待斟酌的。

股东优先购买权的性质一直都有争议，权利的性质决定了其救济方式。上海第一中级人民法院在“上海外滩地王案”【（2012）沪一中民四（商）初字第23号】一审裁判文书中将股东优先购买权定性为具有法定性、专属性、是一种附条件的形成权和期待权。即，优先权人一旦主张购买股权，其与出让股东之间的股权转让合同就立即成立且成效，和需要依靠第三人实现的请求权完全不同。关于该形成权在对抗第三人的效力上，主流观点是比照租赁合同中承租人的优先购买权和物权法定原则，股东的优先购买权不具有对世性和排他性，属于债权性质的形成权，如出让股东拒绝履行或执意将股权转让给第三人，优先权人可享有的是违约损害赔偿请求权或侵权损害赔偿请求权，而不能请求直接认定出让股东与第三人之间的合同无效。依据此理论，股权变更一旦完成，有优先权的股东是不能依据自己的形成权要求认定合同无效的。案件中法院将侵犯股东优先购买权作为理由，是否妥当值得思考，因为从表面证据来看，间接并购并违反《公司法》第七十一条关于有限公司股权转让的任意一款，且侵犯股东优先购买权也不是必然引起合同效力的变更的缘由。

另外，《合同法》规定的以合法的形式掩盖非法目的不能做扩大解释，如果扩大解释则损害了其他法律的严肃性和权威性。与关注意思表示真实的民事诉讼不一样，商事诉讼则更坚持外观主义和公示主义，且《公司法》在很多条文中都给予公司及公司人员很大的自治权，希望通过具有期待性、以促成交易为目的规则切实保护各经济实体的利益。何为“非法”，如果作广义的理解，商业上的合理风险和运作不能随意定义为非法，追求利益最大化不违背强制性规定的前提下，不宜随意探求背后真意来判断其违法与否，是不利于交易的进行，相反该条文将成为交易过程中的各主体的“绊脚石”，完全和商法的立法、司法目的相违背。无锡市中级人民法院在审理股东优先购买权案件中表示【（2014）锡商终字第0627号】：首先，股东的优先购买权是为了保证有限责任公司的人合性，而对股东对外转让股权所作的限制，但该权利并不优于股东对所持股权的自由处分，在不违反公司法关于优先购买权的规定的情形下，股东可以向其他股东以外的第三人转让股权。如果法院认定该行为存在非法目的，是在牺牲转让股东财产自由处分权的前提下过分保护其他股东的优先购买权，系司法对股东意思自治的过分干涉。

尽管股东优先购买权的设定是为了保证公司治理结构的稳定性和有限公司的人合性等因素，但是作为一个处在市场经济的经济实体，股权变更、管理层的更迭也是再正常不过的事情，司法裁判中揣测间接并购的目的，是否是因噎废食，用普通的道德去要求商事主体的商事行为，是否过于苛责。间接并购的确会对股东优先购买权产生影响，但是这种影响和其他导致合同无效或者恶劣的不正当竞争行为还是有本质的区别，所以尽管在间接并购的时候需要考量是否对其他主体的权利有所侵犯，但是也不用因为担心司法裁判机构的“实质解读”而缚住手脚。