专业解读

摘要：建设工程质量关系到居民的人身、财产安全，因此国家对建设工程领域施行严格的准入政策，只有具备相应资质的企业才能够施工。但是在实践过程中，企业资质较难取得，尤其是高级别的资质，因此有些企业铤而走险，为了获得建筑工程带来的利益，借用具有相应资质企业的名义进行工程施工，这就是常说的“挂靠”。为了保证建设工程领域的绿色发展，2019年1月3日住房和城乡建设部印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“住建部1号文”）对挂靠有关违法行为进行了规定。北京市道可特律师事务所房地产与基础设施团队将根据新规并结合多年的办案经验，梳理建设工程“挂靠”相关的法律实务问题。

住建部1号文的发布目的是为了规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序。本文选取其中最为关注的“挂靠”作为探究方向，解析相关重难点问题。

一、“挂靠”的性质与认定

1.什么是挂靠？

“挂靠”在法律上并没有一个明确的规定。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同司法解释》”）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”由此可见，在相关的法律法规中，并没有直接使用“挂靠”一词，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义从事有关的施工业务，实际上“借用”与“挂靠”所表达的意思是相同的。

2.“挂靠”有哪些形式？

住建部1号文明确规定了“挂靠的”情形，因此应在实践中牢牢把握新规认定“挂靠”的规则：

第十条规定 “（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

第八条规定“…（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”

二、抽丝剥茧看“挂靠”的构成要件

（一）实质性构成要件

1.挂靠人需要以被挂靠人名义从事施工工作

资质是建筑工程企业民事行为能力的主要体现之一，挂靠人一般没有施工资质或者资质不够，借用有资质的建筑企业的名义承接工程并从事施工工作。在实践中，挂靠人与被挂靠人会达成某些共同认知，被挂靠人将公司公章、资质证书、营业执照等文件提供给挂靠人使用，挂靠人得以实现以被挂靠人名义从事施工工作的目的。因此如果挂靠人没有以被挂靠人名义而是以自己的名义从事与施工有关的民事行为，比如采购物料，就不应认定时挂靠行为，而是挂靠人的经营行为。

2.挂靠人独自经营施工项目

在挂靠行为中，被挂靠人仅将名义借给挂靠人使用，使挂靠人从事施工工作，公司经营的事项均是由挂靠人来完成。为了使得施工项目能够正常进行，被挂靠人往往需要以自己的名义开具相应发票与收据，但实际上的资金运作都是挂靠人完成，被挂靠人没有进行实质的资金运作。另外，挂靠人在承包项目后，会自行组成施工队伍，对项目工程施工管理，在履行合同义务时，仅仅借用被挂靠人名义，其它事项均是独自完成。

3.挂靠人独立核算、自负盈亏

在挂靠行为中，挂靠人是独立的民事主体，仅仅借用被挂靠人的名义从事施工工作，具体的权利义务履行还是由挂靠人完成。挂靠人将独自施工并对工程进行结算，盈亏与否完全是挂靠人自己的运营成果，与被挂靠人没有瓜葛，被挂靠人只是形式上拥有权力并承担合同义务，但是并不实际履行。所以有的被挂靠人为了防范运营法律风险，会与挂靠人在挂靠协议中明确约定“不承担本项目的运营风险”。

（二）非实质性构成要件

在挂靠行为中，有些条件也被认定为属于挂靠经营的构成要件，但在司法实践中，这些条件对于挂靠关系的认定没有很大影响。

1.挂靠人与被挂靠人有关联关系

这里的关联关系指的是挂靠人与被挂靠人存在参股或者控股关系。在实践中往往有的企业借用具有关联关系进行抗辩，但是在建设工程施工过程中，挂靠人作为独立的民事主体，应该承担相应的民事责任，尽管所借用资质的企业是关联企业，但是也不能因此否认挂靠人没有相关资质的事实，毕竟实际的施工还是由挂靠人来完成的。

2.挂靠人应向被挂靠人缴纳管理费

在挂靠协议中大多都约定“管理费”，其实该管理费简单来讲就是借用名义、资质的费用。被挂靠人不会平白无故的让挂靠人借用企业资质进行建设工程的工程建设，通常来说，挂靠人需要给予被挂靠人一定的利益，但是现实情况是挂靠人并不是一定会支付被挂靠人管理费。挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同毋庸置疑是建立在利益之上，但是被挂靠人从挂靠人处获得的不一定是金钱利益，双方可能还有其它利益输送；再或者，二者的长期合作也可能使得被挂靠人免费将企业资质借给挂靠人使用。因此，挂靠人想被挂靠人缴纳管理费并不是认定挂靠关系成立的必要条件，在某些情况下挂靠行为不存在金钱输送。

三、实务归纳“挂靠”的重难点法律问题

（一）以被挂靠人名义签订施工合同的合同义务，双方承担连带责任

挂靠人以被挂靠人名义签订的施工合同，挂靠人和被挂靠人共同对发包人承担责任。《最高人民法院关于适用

因此在挂靠人通过被挂靠人名义与发包人形成的法律关系中，如果发包人追究合同义务，挂靠人与被挂靠人可以列为共同被告，共同承担责任。

虽然挂靠人与被挂靠人承担连带责任，但是被挂靠人有向挂靠人追偿的权利。在《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》中明确规定，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。因此，尽管发包人将挂靠人与被挂靠人列为共同被告，并且由双方承担了连带责任，但是被挂靠人在承担责任之后，有权利向挂靠人追偿。

（二）对发包人以外第三人的责任承担

对发包人以外第三人的责任承担，应该分情况进行讨论：

1.挂靠人以自己名义和第三人签订合同的，应该独自承担责任

因为挂靠的成立必须要以挂靠人借用被挂靠人名义签订施工合同，因此，如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，一律由挂靠人承担责任。如果挂靠人以自己名义签订的合同也是与通过挂靠行为承包的项目相关，比如为了项目施工以自己的名义进行采购，也由挂靠人承担责任。

2.挂靠人以被挂靠人名义和发包人以外的第三人签订合同的，应审查是否构成表见代理

挂靠人以被挂靠人名义和发包人以外的第三人签订合同构成表见代理的，应由被代理人即被挂靠人承担责任。实际上，各地高院对此存有分歧。

如福建省高院在对建设工程施工合同纠纷案件疑难问题解答中明确指出，挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

但是北京高院在《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》中规定，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

北京高院认为不论是否构成表见代理被挂靠人均应当承担相应的责任，只不过是承担连带责任还是补充责任的问题。但是根据我国代理制度的规定，如果行为构成了表见代理那么应由被代理人承担相应的民事责任，至于被代理人是否向代理人追偿就是另外一个应解决的问题了。因此，在实践中，福建省高院的观点更为合理且被广泛应用。

当下，建设工程领域纠纷频发，国家正在不断出台相关政策法规维护建设工程领域的健康发展，住建部1号文仅仅是一个开始，建筑工程企业应紧跟步伐，研习新规，必要时可寻求外部律师的帮助，切实保护自身的合法权益。