专业解读

自上海意隆案爆发以来，因私募基金管理人失联事件频发，私募基金托管人的责任范围问题走入大众视野。在基金管理人缺位时，基金托管人该承担何种责任才能更为合理，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）与中国银行业协会（以下简称“中银协”）对此有不同的看法。

引入

在“上海意隆爆雷事件”后，中基协于2018年7月13日发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》，公告中称“基金管理人的实际控制人失联以来，相关私募基金管理人经营中断……已经要求相关备案私募基金的托管银行按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。托管银行已经采取临时止付、冻结账户等措施，以维护好基金账户资金安全。备案私募基金的投资者，可以按照托管银行公布的方式进行登记，提供基金合同、划款凭证、身份证明等材料信息。在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。”在面对基金管理人失联的情况，中基协的态度明显，在基金管理人无法正常履职时，基金托管人必须履行共同受托职责，否则基金财产和投资者的权益无从维护。

2019年3月8日，中银协发布《商业银行资产托管业务指引》第十一条规定：“托管银行应与委托人、管理人或受托人明确职责分工，合理界定托管职责，根据法律法规规定和托管合同约定，分别履行职责和义务。”第十三条规定：“托管银行发现委托人、管理人有下列情形的，有权终止托管服务：（四）被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联。”在面对基金管理人失联的情况，中银协的态度与中基协完全相悖，直接规定在基金管理人失联时，托管银行可以终止托管服务，并强调托管银行与基金管理人之间要明确职责分工，分别履行职责和义务。

在私募基金管理人失联或存在“投资损失”的情况下，尤其是在管理人失联时，可以预见仅起诉基金管理人是无法收回投资款的，众多投资人将追责目标锁定在托管银行身上。托管银行资金实力雄厚，如果能够向托管银行追责，投资人只要胜诉，便可以轻易收回投资款，而无需担心债务人能否清偿的问题。此时，由于法律法规及行业规定对私募基金托管人职责的不清晰，导致基金托管人被诉承担连带责任的案例急剧增加。

从上表可见，《私募投资基金监督管理暂行办法》将私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构的义务是一并规定，并未区分私募基金管理人、私募基金托管人在其中各自应该承担的职责，亦未区分各自责任的轻重。实务观点中，私募基金托管人的职责以法律法规规定和托管合同约定为限，在法律法规多为原则性规定的前提下，托管合同中对私募基金托管人的约定就尤为重要。下面以中基协发布的《私募投资基金合同指引1号（契约型私募投资基金合同内容与格式指引）》为例，考虑一般情况下托管合同对私募基金托管人的职责约定。

以该格式合同为例，私募投资基金属于高风险高收益的投资，无法像银行存款等获取固定收益，而由于私募投资基金不像公募基金一样，无论是程序和规则的严格性，还是投资者的实力都不相同。在信息不对称的情况下，动辄上百万的私募投资基金损失，导致部分私募投资基金的投资人无法正视“投资损失”。投资行为中基金管理人是否存在过错，在信息不对称的情况下，投资人亦难以知晓。

但投资人是合格投资者，具有完全民事行为能力，且具有识别投资风险的能力，在签署基金合同之后，就应当依法依约承担投资风险。根据该格式合同第十条约定，投资人已充分知悉投资风险，且“私募基金投资者知晓，私募基金管理人、私募基金托管人及相关机构不应对基金财产的收益状况做出任何承诺或担保。”在这一情况下，如基金管理人、基金托管人无任何违法违规违约行为，则投资人应自行承担投资风险，请求基金托管人赔偿损失便毫无依据。

托管银行作为基金托管人对基金管理人的投资运作行为、划款指令行为仅作形式审查，即进行表面一致性审查，如划款指令附件与基金合同投资范围是否相符、划款指令是否符合合同要求，对符合基金合同约定范围的投资具体投向何种项目或标的不负有实质审核义务。在这种情况下，中基协在上海意隆案中让基金托管人代基金管理人履行职责，难免会过分加重基金托管人的义务。权利与义务是对等的，托管银行在进行托管业务时，仅收取较少的托管费用，在管理人缺位的情况下，却要求托管银行承担管理人应承担的职责有些不妥。

在管理人缺位时，即便让托管银行去履行管理人应承担的职责，但是托管银行不同于投资管理公司，其是否有能力去应对投资风险、进行投资运作、更好地回收底层资产均存在疑问。在实际的私募投资基金运作过程中，虽然《暂行办法》及基金合同赋予基金托管人监督基金管理人投资运作的权利，但是此种监督往往与投资人所期待达成的效果不同。投资人希望基金托管人切实地对基金管理人的投资运作进行实质上的监督，众多自然人投资人认为基金托管人为实力雄厚的银行，因而认为有托管银行对基金管理人的投资运作进行监督，私募投资基金不会出现较大的风险，这与银行的传统储蓄业务相关，导致部分自然人投资人无法摆脱“刚性兑付”的期望。但是实际上，托管银行在私募投资基金的托管业务中，并不会对基金管理人的投资运作进行实质监督，更不会对底层资产进行监督，否则同一支私募基金中，不是需要一个基金管理人与基金托管人，而是需要两个基金管理人了。一旦将托管银行在私募投资基金中的责任变得和基金管理人一样，可以预见的是，将会有越来越少的银行进行基金托管业务。

基金管理人缺位后，该采取何种方式才能最大程度减少投资人及基金财产的损失，仍然需要探索，才能将基金管理人、托管银行及投资人之间的权益维持平衡。  

作者 | 道可特私募基金团队