专业解读

实际施工人，是建筑行业中转包、违法分包、借用资质等乱象的产物。2021年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》开始实施，并保留了有关实际施工人的规定。解释第四十三条支持实际施工人向承包人主张权利，也可向发包人主张权利。原文规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

基于承包人在转包、违法分包关系中的特殊地位，本文着重论述承包人应重点关注的风险：

一、风险类别

同类债务纠纷增加的风险。单个实际施工人发起诉讼容易导致其他实际施工人纷纷效仿，其根本原因是工程进行了多次转包、违法分包。承包人若不从组织架构层面整合企业内部资源、建立科学合理的子分公司结构、减少对外部分包的依存度，此类纠纷只会愈演愈烈。

工程质量及工期不受控制。众多实际施工人的存在，不仅导致工期无法保证，工程质量也必存在重大风险。建议承包人建立、健全合规管理体系，培养全员合规意识，加强履约管理和质量控制，按科学计划施工。

施工现场管理受到限制。转包或违法分包后，承包人不实际参与工程施工，无法管控质量、安全，更易亏损。承包人需加强直接管理现场的能力，落实施工现场实名认证制度，加大对合法分包人的管控，杜绝转包和违法分包的风险。

实际施工人和承包人矛盾升级爆发诉讼。若实际施工人仅要求发包人承担责任，则承包人应积极举证发包人是否欠付工程款，尽早结案；若实际施工人要求承包人单独或与发包人共同承担责任，则应当判断案件情况，能和解则和解，取得谅解后，将节约的精力和资金用于工程建设；若实际施工人恶意通过诉讼意图获取非法所得，则承包人应当通过合理抗辩、提起反诉、刑事报案等方式维权。

二、诉讼防御措施

受诉后立即审查原告主体资格，及时针对不适格主体提出抗辩。第四十三条只列举了“转包人和违法分包人”情形下的实际施工人，没有“等”字兜底，故条文不能作扩大解释，而是仅适用于转包和违法分包情形下的两类实际施工人，并不包括“挂靠”情形下的实际施工人。当“挂靠”情形下的实际施工人依据第四十三条向承包人主张权利时，承包人可以主张原告的起诉“没有法律依据”。

积极就己方对发包人享有债权的事实进行举证。若实际施工人仅对发包人提起诉讼，则法院必须追加承包人为第三人。值得注意的是，法院追加承包人的目的是为了查清案件事实，并非意图判决承包人承担责任，承包人的身份为“第三人”而不是“被告”，作用类似于证人。此时，承包人要与法院保持良好沟通。

要格外留意实际施工人将发包人和承包人都列为被告的情形。第四十三条第一款规定了实际施工人仅起诉承包人的情形，第二款规定了实际施工人仅起诉发包人的情形，但并没有列明实际施工人将承包人和发包人都列为被告的情形。这是立法遗漏吗？当然不是。逻辑上，承担责任的主体要么是承包人，要么是发包人，只能选择其一，而不应当是两者都承担责任。两者都承担责任，则应解决两者间承担连带责任、补充责任还是按份责任等问题，但这并无法律依据。

这种情况下，承包人是实际施工人的合同相对方，作为被告身份而不是“第三人”身份参加诉讼，败诉风险增大。此时，承包人或可选择和解、调解，以降低损失；或从主体资格、合同效力、折价补偿、质量、工期等方面进行实体抗辩或提起反诉；或对发包人提起给付工程款之诉，在最大程度上维权、减损。

当前我国建筑业正处于“大浪淘沙”的特殊时期，树立风险意识，规范管理，面对纠纷时科学应对、善于依据法律维护己方合法权益是承包人的必然选择。