专业解读

摘要

建设工程领域，建设工程施工合同作为约定合同双方权利义务的载体，对其效力的认定是司法审判最重要的争议焦点，也对建筑市场的有序发展产生一定影响。同时因建设工程施工具有合同标的金额巨大、履行周期长、履行过程复杂、涉及主体众多等特点，建设工程合同被认定无效后，工程建设过程中有关工程造价的认定、价款的结算、工程索赔、工期等多方面均会受到影响。

因建设工程施工合同有其特殊的属性，除了《民法典》规定的一般合同无效的情形及在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》《建筑法》《招标投标法》等法律中明确规定的情形外，司法实践中，各级法院在审判中也增加认定了建设工程施工合同无效的情形。本文主要结合司法实践和理论，对导致建设工程施工合同无效的情形进行分析。

一、合同主体不适格致使合同无效

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称“《施工合同司法解释（一）》”）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”可知，在主体方面导致建设工程施工合同无效的情形主要包括两点，分别是工程承包方不具有国家规定的建筑施工资质或相关建筑资质不符合国家规定、未取得合法有效建筑施工资质的单位借用其他符合国家规定的企业的名义承揽工程的。

1、违反资质的规定

一是没有资质

建设工程施工合同的承包人必须符合法律的相关规定。根据《建筑法》的规定，从事建筑活动的建筑施工等企业必须经过审查取得相应资质，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。未取得资质主要包括三种情形，主要是：

（1）没有取得营业执照、施工资质等证书的包工头或其他组织承揽工程的；
（2）承揽工程的企业没有取得施工资质证书的；
（3）虽然取得专业承包资质证书，但与承揽建设工程本身所需资质不一致的。

因此，在建设工程施工合同中，在没有获得国家颁发的符合相关资质要求的建筑资质便签订的建设工程施工合同可能存在因主体不符合资质要求而导致合同无效的风险。

二是超越资质

根据《建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”规定，为了保障我国工程项目的建设质量与安全，我国对建筑企业资质等级制定了许可制度，建筑企业以自身的实际能力等情况获得相应的等级资质证书后，才被允许在规定范围内展开各种建筑活动。当承包人承揽了超越自身施工资质等级的工程项目并签订施工合同后，根据相关规定该施工合同无效。

但该种情况存在着一定的特殊情形，根据《施工合同司法解释（一）》第四条：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。”之规定，如果承包商能够在建筑工程整体竣工前，获得与工程相符的承包资质，则不应将该施工合同认定为无效。

三是借用资质

借用资质是指建筑市场上较为普遍的挂靠行为。挂靠是指实际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，该实际施工主体与被挂靠企业间并不存在隶属或管理关系，构成独立主体间的承包合同关系。就被挂靠的企业而言，其将自身资质出借来获取效益的行为是违法的，《施工合同司法解释（一）》对此也有明文规定，施工企业在借用他人资质的情况下，所签订的合同自然也是无效的。另外，挂靠与内部承包在实践中可能会存在一定的争议，应当将挂靠与内部承包进行严格区分。

2、建设工程施工过程中的内部承包与挂靠

内部承包是指承包人与其下属分支机构或职工签订的，由承包人提供支持并进行监督，由其下属分支机构或职工完成承包工程。根据北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一点第5项：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为;发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”规定可知，司法实践中法院通常确认内部承包的合法性，明确内部承包合同的承包方无资质的，并不导致合同无效。

根据对借用资质的相关分析可知，因挂靠形成的承包合同关系应认定无效，而内部承包与挂靠具有一定的相似性。那么司法实践中如何进行区分内部承包与挂靠？根据最高人民法院（2015）民申字第2872号案件中的观点：

关于《内部承包合同》是否有效的问题。登达公司承包荣盛公司发包的相关工程后，登达河北分公司与王洪签订《内部承包合同》，将部分工程分包给王洪施工。登达公司主张王洪系本公司职工，但未能提交与王洪签订过劳动合同或支付过工资等能够直接证明双方存在劳动关系的证据。登达公司在原审中提交付条、伙食费清单、工资表和代办条，但上述证据材料仅能证明王洪曾参与过登达公司泗县面粉厂项目，并不能证明双方存在劳动合同关系。因王洪并非登达公司职工，双方签订的《内部承包合同》并不符合内部承包的法律特征。

可知本案判定承包人与实际施工人是否构成内部承包关系主要是判断双方是否具有劳动关系。

笔者搜索大量案例及相关规定，司法实践中法院对挂靠行为与内部承包行为的区分标准主要是，其一，合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系；其二，承包工程所需技术、设备材料等是否由对方当事人提供；其三，工程的资金来源。

二、招投标中的违法行为导致合同无效

1、建设工程必须招标而未招标

根据《招标投标法》第三条及《必须招标的工程项目规定》相关规定，我国法律已明确规定招标工程的范围，同时在项目招标范围规模的相关法规中，对必须通过招标实现的项目标准与规模也进行详细规定。在这种情况下，处于招标范围内的全部工程，如果未经招标程序就签订合同，那么建设工程合同即无效。

如（2018）皖民终151号案件中，临泉县人民政府与盐城二建公司签订《安徽省临泉中学工程项目建设协议书》，盐城二建公司是建设单位，负责该项目的建设施工，项目采取邀请招标的方式实施临泉中学建设工程。法院认为法律明确规定了应当进行招标的项目，实践中应当招标而未招标的，当事人签订的施工合同属于违反法律的强制性规定，合同无效。本案中盐城二建公司实际修建的三号宿舍楼属于公立学校的一部分，是依法应当进行招标的公用事业项目，而盐城二建公司和临泉县教育局，将没有通过招标确定的三号宿舍楼的项目，直接约定为施工合同内容，该合同因违反法律的强制性规定而无效。

2、违法招标

《招投标法》对中标无效的情形有明确规定，如依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量；投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标；投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标；与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判等情形。

国家法律规定的必须进行招投标的建设工程中，不得违反相关的招投标的强制性规定，否则招投标行为无效，即导致合同无效。这些情形基本都是在招投标过程中严重违反了自由竞争的机制，损害其他投标人权利的行为。

三、违法分包、转包的建设工程施工合同无效

1、违法分包

《民法典》第七百九十一条对工程进行分包进行了相应规定。违法分包主要划分为以下四种情形：

• 承包单位将工程分包给不具备资质条件的单位和个人；
• 在施工合同中未约定相关内容，也没有获得相关建设单位同意的情况下，承包单位将工程部分分包给其他企业；
• 承包商将主体结构施工分包给其他企业完成；
• 第三方企业将其分包到的建筑工程，又再次对其他企业分包。

上述几种情形均是因违法分包导致合同无效的，工程施工方资质、性质等是工程质量合格的重要保证，也是建筑行业健康发展的重要推动力，我国在工程进行分包施工过程中有严格的限制。

2、转包

根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知（建市规〔2019〕1号）》第七条规定可知，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

我国现行法律中已经明确禁止该种规定，但是在实践中该种现象仍是非常普遍。采用非法转包的工程项目，可减少用于项目建设的费用，而获得转包的第三方企业通常会通过偷工减料等手段，在工程建设中获取更多的利益，将建设质量与安全于不顾，因此法律上认定转包的行为也是无效的。

四、结语

司法实践中，建设工程施工合同无效的情形还包括项目因未取得规划审批手续、标后让利、低于建设成本订立合同、违反强制性标准压缩合理工期或降低工程质量等情形。而合同被确认无效，合同自始无效，合同双方当事人的合同关系将不复存在，双方不再享有合同约定的权利也不应再履行合同约定的义务。根据《民法典》规定当合同被认定为无效后，双方各自返还因合同所取得的财物；折价补偿不能返还或没有必要返还的；过错方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方皆有过错的，按过错大小各自承担相应的责任。

此时，发包人和承包人会面临合同无效后的各种法律问题，如合同无效后的返还问题、工程价款的结算问题、工程款优先受偿权的问题等。对发包人而言，施工合同被认定为无效，可能导致建设工程无法投入使用、建设投资无法收回，以及由合同无效带来的经济损失等；对承包人而言，除了违法行为可能导致的行政处罚及信誉损失，承包人投入了大量的人力物力在建筑项目上，是难以进行恢复操作的，还面临严重的经济损失。因此，施工企业要防范合同无效的法律风险，一方面需要提高企业自身的管理能力，加强对发包人、分包人的了解和管控，另一方面需要加强对施工合同签订时、履行中的全过程法律风险防范，以便实现施工过程中的风险可控。