专业解读

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：传统的报复式刑事司法，由于一方面忽视被害人的权益恢复，另一方面不利于被告人回归社会，难以预防再犯罪，产生了一系列弊病；因此以刑事和解为主要形式之一的恢复式司法在世界各地逐渐得到发展。刑事和解制度在中国也落地生根，2012年《刑事诉讼法》修改确立了“当事人和解的公诉案件”这一特别程序，后又规定刑事自诉案件当事人可以自行和解。刑事和解程序通过弥补被害人受到的损失来恢复被破坏的社会关系，同时加害人能获得从宽处理，有利于其改过自新、尽快回归社会。刑事和解制度符合我国宽严相济的刑事政策，并且有利于化解社会矛盾、构建社会主义和谐社会，在刑事司法实践中得到广泛应用。

一、公诉案件和解程序

1. 适用范围

《刑事诉讼法》第288条明确规定了刑事和解适用的案件范围，包括以下两种情形：

（1）因民间纠纷引起的，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
（2）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

对于第一种情形中“民间纠纷”的理解，刑诉法及其司法解释并没有明确规定，其含义通常指因人身关系或财产关系以及其它日常生活中发生的纠纷，因此由婚姻、家庭、继承、邻里、债务等事务产生的纠纷应当属于“民间纠纷”。而对于雇凶伤害他人的、涉及黑社会性质组织犯罪的、涉及寻衅滋事的、涉及聚众斗殴的、多次故意伤害他人身体的，不属于因民间纠纷引起的犯罪案件，不能适用刑事和解程序。同时《刑事诉讼法》第288条还规定，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，因为社会危害性、人身危险性以及主观恶性较大，也不得作为刑事和解的公诉案件办理。

2. 适用条件

《刑事诉讼法》第288条规定，对于特定范围的公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。因此，适用刑事和解程序需要满足以下条件：

（1）犯罪嫌疑人、被告人认罪，这是当事人和解的前提条件。适用刑事和解程序可以获得一定的量刑从宽幅度，但认罪后将难以再进行无罪辩护，因此犯罪嫌疑人、被告人及其家属需要权衡是进行无罪辩护还是通过刑事和解进行罪轻辩护。

（2）犯罪嫌疑人、被告人通过赔偿损失和赔礼道歉等方式取得被害人谅解。因为刑事和解制度的设立目的主要是恢复被害人受损的权益，因此需要考虑被害人一方对是否和解的意见。

（3）双方当事人和解属于自愿，并且符合有关法律规定。这是为了防止强迫被害人和解的情形出现。

3. 和解主体

不同于“辩诉交易”中控诉机关与被告人、辩护人之间的协商，刑事和解的主体是案件当事人，由犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间通过自行协商达成和解。           

被害人死亡的，其法定代理人、近亲属可以与犯罪嫌疑人、被告人和解；被害人系无行为能力或者限制行为能力人的，其法定代理人可以代为和解。

犯罪嫌疑人、被告人系限制行为能力人的，其法定代理人可以代为和解；犯罪嫌疑人在押的，经犯罪嫌疑人同意，其法定代理人、近亲属可以代为和解。

4. 和解协议

（1）和解协议制作

双方当事人可以自行达成和解，也可以经人民调解委员会、村民委员会、居民委员会、当事人所在单位或者同事、亲友等组织或者个人调解后达成和解。双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，并主持制作和解协议书。和解协议书应当由双方当事人和审判人员签名，但不加盖人民法院印章。协议书一式三份，双方当事人各持一份，另一份交人民法院附卷备查。

（2）和解协议内容

和解协议应当包含以下内容：

① 双方当事人的基本情况；
② 案件的主要事实；
③ 被告人承认自己所犯罪行，对犯罪事实没有异议，并真诚悔罪；
④ 被告人通过向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解；
⑤ 涉及赔偿损失的，应当写明赔偿的数额、方式、期限等；
⑥ 被害人自愿和解，并请求或者同意对被告人依法从宽处罚。

对和解协议中的赔偿损失内容，双方当事人要求保密的，人民法院应当准许，并采取相应的保密措施。

（3）和解协议履行

和解协议书约定的赔偿损失内容，应当在双方签署协议后立即履行，至迟在人民检察院作出从宽处理决定前履行；确实难以一次性履行的，在被害人同意并提供有效担保的情况下，也可以分期履行。被告人的法定代理人、近亲属代为和解的，和解协议约定的赔礼道歉等事项，应当由被告人本人履行。

5. 材料来源

（1）审查主体

和解协议的审查机关是公安机关、人民检察院和人民法院。公安机关负责侦查阶段的和解审查，人民检察院负责审查起诉阶段的和解审查，人民法院负责审判阶段的和解审查，如果当事人对公安机关、人民检察院主持制作的和解协议书提出异议的，应当由人民法院进行审查。

（2）审查内容

公安机关、人民检察院、人民法院主要审查当事人和解的自愿性与合法性。“自愿性”是指和解的内容为双方当事人的真实意愿，非出于对方或第三方的强迫、威胁所致。“合法性”主要是指和解的案件不能超过《刑事诉讼法》第288 条规定的适用范围，以及不能违反法定程序。

具体包括以下内容：

① 双方当事人是否自愿和解；
② 犯罪嫌疑人是否真诚悔罪，是否向被害人赔礼道歉，经济赔偿数额与其所造成的损害和赔偿能力是否相适应；
③ 被害人及其法定代理人或者近亲属是否明确表示对犯罪嫌疑人予以谅解；
④ 是否符合法律规定；
⑤ 是否损害国家、集体和社会公共利益或者他人的合法权益；
⑥ 是否符合社会公德。

（3）审查结果

经审查，和解属于自愿、合法的，予以确认，无需重新制作和解协议书；和解不具有自愿性、合法性的，应当认定为无效。和解协议被认定无效后，如果双方当事人重新达成和解，人民法院应当主持制作新的和解协议书。

6. 和解效果

刑事和解可以使犯罪嫌疑人、被告人获得从宽处罚，但是不同时间节点达成和解的法律效果会有所不同。

（1）侦查阶段达成和解

侦查阶段分为批准逮捕前与批准逮捕后，在不同时点达成刑事和解的法律效果会不一样。在立案后批准逮捕前和解，可以作为人民检察院审查犯罪嫌疑人社会危险性大小的因素予以考虑，经审查认为不需要逮捕的，可以作出不批准逮捕的决定。在批准逮捕后进行和解，由于此时检察机关变更强制措施需要经过复杂的流程，除非有新证据可以证明犯罪嫌疑人无罪，否则检察机关很难变更强制措施。

但无论如何，侦查阶段达成和解协议的案件，公安机关将案件移送人民检察院审查起诉时，可以提出从宽处理的建议。人民检察院在审查逮捕和审查起诉时会考虑公安机关的建议。

（2）审查起诉阶段的和解

人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，双方当事人达成和解协议的，可以作为是否需要判处刑罚或者免除刑罚的因素予以考虑。符合法律规定的不起诉条件的，可以决定不起诉。对于依法应当提起公诉的，人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的量刑建议。

（3）审判阶段的和解

对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。共同犯罪案件，部分被告人与被害人达成和解协议的，可以依法对该部分被告人从宽处罚，但应当注意全案的量刑平衡。

二、刑事自诉案件的和解

自诉案件，是公诉案件的对称。在大多数人的观念中，刑事案件皆是经过公安机关侦查，检察院提起公诉，由法院进行审判的公诉案件。而刑事自诉则是被害人及其法定代理人、近亲属为追究被告人的刑事责任而直接向人民法院提起的诉讼，不经过侦查、审查起诉的程序。由于自诉案件大部分为轻微刑事案件，被侵犯的主要为被害人自身的权益，因此刑事诉讼法规定自诉案件当事人可以自行和解。

1. 适用案件范围

刑事自诉案件包括以下三种类型：

（1）告诉才处理的案件，包括侮辱、诽谤罪，暴力干涉婚姻自由罪，虐待罪，侵占罪四个罪名；
（2）检察院没有提起公诉，但是被害人有证据证明的轻微刑事案件，如非法侵入住宅罪、重婚罪、遗弃罪等；
（3）被害人曾提出控告，但公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任的公诉转自诉案件。

刑诉法第212条规定，对于自诉案件，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。那是否所有类型的自诉案件都可以进行和解？笔者认为，对于告诉才处理的案件与被害人有证据证明的轻微刑事案件可以适用。而对于公诉转自诉案件，本质上仍然属于公诉案件，虽然刑诉法规定不适用调解，但是只要符合上述公诉案件和解的适用条件，当事人仍然可以自行和解或者撤回自诉。

2. 和解审查

对于刑事自诉案件，人民法院仍然需要对和解与撤回自诉的自愿性、合法性进行审查。人民法院经审查，确认和解、撤回自诉属于自愿的，应当裁定准许；认为是在被强迫、威吓等非法方式逼迫下作出，并非出于自愿的，应当不予准许。

3. 和解效果

相比于公诉案件和解之后可以从宽处理，自诉案件和解的法律激励明显更大。在自诉案件中，如果当事人自行和解，自诉案件原告人申请撤诉，人民法院准许撤诉后相当于完全免除被告人的刑事责任；在人民法院准许撤诉或者当事人自行和解的，被告人被采取的强制措施也应当立即予以解除。

三、结语

刑事和解是恢复性司法的主要形式之一，具有十分重要的意义。对被害人而言，可以补偿其物质损失，减轻精神创伤；对犯罪嫌疑人、被告人而言，可以得到从宽处理，有利于其回归社会，促进社会和谐；对刑事司法而言，和解的前提是认罪，因此有利于提高诉讼效率，实现纠纷的实质性解决。但是，刑事和解司法实践中也存在一些需要警惕的问题。一方面，需要避免“以钱买刑”，防止通过和解程序突破法律规定对犯罪嫌疑人、被告人进行降格处理；另一方面，也要避免刑事和解成为部分被害人“漫天要价”的筹码。刑事和解必须在法律规定的框架内合理运行，起到维护司法公正的作用。 

作者简介

王咏静

▨ 北京市道可特律师事务所 高级合伙人
▨ 第十一届北京市律师协会公司法专业委员会委员
▨ 北京市律师协会智库刑事合规专家组成员

业务领域

商事争议解决、公司股权、（先）刑事辩护
先辩护和系统辩护的提出者、倡导者以及结构体系的构建者

专著：

企业法律保障与风险防范（清华大学出版社）

邮箱：dkt46@dtlawyers.com.cn