专业解读

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：逮捕直接剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，是最严厉的一种刑事强制措施，必须严格控制适用。而我国司法实践中对逮捕的适用标准模糊不清，存在逮捕羁押率偏高的问题，在现行情况下应当实行“少捕慎捕”的政策。笔者对现行法规下逮捕的司法机关权限划分、适用条件、执行程序、逮捕后侦查羁押期限等进行了梳理，供读者查阅。

一、逮捕概述

逮捕是指在一定时期内剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并予以羁押的刑事强制措施。与刑事拘留临时剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由不同，逮捕后犯罪嫌疑人、被告人将可能被长期羁押，因此逮捕是我国刑事诉讼五种强制措施中最严厉的一种。

正是由于逮捕对犯罪嫌疑人、被告人人身权益的重大影响，我国刑事诉讼法对逮捕程序做出了严格的规定。但是由于我国刑事诉讼长期以打击犯罪为宗旨，法律规定的逮捕证明标准模糊不清，侦查机关与检察机关往往又带有“有罪推定”“构罪即捕”的思想，造成刑事案件批捕率和审前羁押率偏高。

随着法治进步，暴力刑事犯罪率降低，侦查技术水平的提高，多数案件已经没有逮捕的必要。因此最高检提出了“少捕审押”的司法政策，依法从严控制适用逮捕措施，尽可能适用非羁押强制措施，减少犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下候审，维护刑罚的谦抑性。在这一背景下，检察机关与人民法院在批准或决定逮捕时应当严格审查犯罪嫌疑人、被告人是否符合逮捕条件。

二、逮捕的权限划分

逮捕的权限划分是指刑事诉讼法规定的逮捕的批准或决定机关与执行机关。对于公权力机关，“法无授权不可为”，因此只有法律规定的有权机关才能行使逮捕权，否则即构成超越职权或滥用职权。我国逮捕的权限划分如下：

1. 人民检察院批准逮捕

对于公安机关侦查的案件，认为需要逮捕犯罪嫌疑人的，无权自行决定，应当依法提请人民检察院审查批准。

2. 人民检察院决定逮捕

对于人民检察院直接受理的案件和监察机关调查终结移送审查起诉的案件，以及公安机关在此前的侦查阶段中没有提请批准逮捕而在审查起诉阶段人民检察院认为需要逮捕的，人民检察院有权依法自行决定逮捕。

3. 人民法院决定逮捕

对于自诉案件中需要逮捕的被告人，人民法院有权决定逮捕；对于公安机关在此前的侦查阶段中没有提请批准逮捕、审查起诉阶段也未决定逮捕的被告人，认为需要逮捕的，人民法院也有权直接决定逮捕。

4. 公安机关执行

公安机关是逮捕措施的执行机关，无论是人民检察院批准或者决定逮捕的案件，还是人民法院决定逮捕的案件，都应当交由公安机关执行。

三、逮捕的条件

1. 一般逮捕的条件

《刑事诉讼法》第81条规定一般情况下逮捕的条件为：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的，应当予以逮捕。本条规定了逮捕的三要件：即事实要件、刑罚要件与社会危险性要件，必须同时“有证据证明”，才符合逮捕的条件。

1）事实要件

“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备以下情形：

①有证据证明发生了犯罪事实；
②有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；
③证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。

“有证据证明有犯罪事实”所指的“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。对实施多个犯罪行为的犯罪嫌疑人或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，有证据证明犯有数罪中的一罪的，或有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的，或对共同犯罪中已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人，只要符合逮捕的其他条件，应当批准或者决定逮捕。

2）刑罚要件

适用逮捕的刑事案件对犯罪嫌疑人、被告人所实施的犯罪行为必须可能判处徒刑以上刑罚，如果犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪名只可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，则不符合该要件。

3）社会危险性要件

《刑事诉讼法》第81条第二款对社会危险性要件做了具体规定，包括以下五种情况：

①可能实施新的犯罪的；
②有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；
③可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
④可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
⑤企图自杀或者逃跑的。

同时《人民检察院刑事诉讼规则》又对五种社会危险性要件进一步做出了具体规定，人民检察院和人民法院审查批准逮捕或决定逮捕时，应当以相关证据为依据，对社会危险性要件进行严格审查。

犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“可能实施新的犯罪”：

①案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；
②扬言实施新的犯罪的；
③多次作案、连续作案、流窜作案的；
④一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；
⑤以犯罪所得为主要生活来源的；
⑥有吸毒、赌博等恶习的；
⑦其他可能实施新的犯罪的情形。

犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”：

①案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；
②曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的；
③在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的；
④其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。

犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”：

①曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的；
②曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的；
③有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的；
④其他可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。

犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”：

①扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
②曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的；
③采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的；
④其他可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形。

犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，可以认定为“企图自杀或者逃跑”：

①着手准备自杀、自残或者逃跑的；
②曾经自杀、自残或者逃跑的；
③有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；
④曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；
⑤其他企图自杀或者逃跑的情形。

2. 其它逮捕情形

除了一般规定以外，刑事诉讼法还规定了其它几种逮捕的情形，包括：

①对于有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的案件，可以不论社会危险性要件，直接适用逮捕措施。
②对于有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，也可以不论社会危险性要件，适用逮捕措施。
③被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住期间的限制性规定，情节严重的，变更强制措施为逮捕。

3. 不予逮捕

1）不予逮捕的情形

应当不予逮捕的情形：

①不符合法律规定的逮捕条件；
②具有《刑事诉讼法》第16条规定的情形之一的。

犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批准或者不予逮捕的决定：

①属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；
②主观恶性较小的初犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；
③过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；
④犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议，经审查，认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的；
⑤犯罪嫌疑人认罪认罚的；
⑥犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；
⑦年满七十五周岁以上的老年人。

2）不予逮捕的程序

人民检察院作出不批准逮捕决定的同时，应当说明理由。对证据不足的，应当按照疑罪有利于犯罪嫌疑人、被告人的原则，先作出不批准逮捕的决定，同时通知公安机关补充侦查。

公安机关对于不批准逮捕的决定有权要求或提请复议和复核。人民检察院审查复议、复核时，应更换承办人进行审查，由检察长或检察委员会讨论决定。复议的审查时间为七日，复核的审查时间为十五日，人民检察院要及时作出是否变更的决定。

如果人民检察院复议或复核后改变原决定的，应当撤销原不批准逮捕决定或通知作出不批准逮捕决定的人民检察院撤销原决定，另行制作批准逮捕决定书。必要时，上一级人民检察院可以直接作出批准逮捕决定，通知下级人民检察院送达公安机关执行。

四、逮捕的执行程序

逮捕由人民检察院审查批准，由公安机关执行，包括以下程序：

1. 审查批准逮捕

公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的，应当准备提请批准逮捕书，连同全部案卷材料和证据，一并移送同级人民检察院审查批准。必要的时候，人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。

人民检察院对于公安机关报请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由，需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。

2. 执行逮捕

逮捕由公安机关执行。逮捕人的时候，必须出示逮捕证。遇有被逮捕人抗拒逮捕的，可以使用械具，必要时，可以使用武器。逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。

逮捕后，除无法通知的以外，应当在逮捕后24小时以内，通知被逮捕人的家属。公安机关在异地执行逮捕的时候，应当通知被逮捕人所在地的公安机关，被逮捕人所在地的公安机关应当予以配合。

3. 讯问

公安机关办理审查逮捕案件,可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的,应当讯问：

①对是否符合逮捕条件有疑问的；
②犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；
③侦查活动可能有重大违法行为的；
④案情重大疑难复杂的；
⑤犯罪嫌疑人系未成年人的；
⑥犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的。

人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。讯问犯罪嫌疑人时,检察人员不得少于2人。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后,讯问应当在看守所内进行。在讯问后发现不应当逮捕时，必须立即释放，并发给释放证明。

4. 听取辩护律师意见

在审查逮捕过程中,犯罪嫌疑人已经委托辩护律师的,可以听取辩护律师的意见。辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。对辩护律师的意见应当制作笔录附卷。

五、逮捕后的侦查羁押期限

执行逮捕后犯罪嫌疑人、被告人将被立即送看守所羁押，之后由公安机关继续对案件进行侦查。逮捕后的羁押期限主要由侦查机关查明案情的进展确定，但为了避免犯罪嫌疑人、被告人被无限期羁押，法律规定了逮捕后侦查羁押的最长期限。本部分已在“先辩护”系列十三中列明，本文总结如下：

• 一般侦查羁押期限：２个月或２＋１个月；
• 重大复杂案件的侦查羁押期限：２＋１＋２个月；
• 可能判处10年以上有期徒刑案件：２＋１＋２＋２个月；
• 特殊情况：无限延长。

六、结语

逮捕作为最严厉的强制措施应当主要适用于故意、重大暴力犯罪类型刑事案件，对过失犯罪、轻刑犯罪、未成年人犯罪、认罪认罚等社会危险性较低的案件应以非羁押为原则，羁押为例外，尽量不批准或决定逮捕。对于超期羁押、不符合逮捕条件等情况，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以主动向办案机关申请变更强制措施。

作者简介

王咏静

▨ 北京市道可特律师事务所 高级合伙人
▨ 第十一届北京市律师协会公司法专业委员会委员
▨ 北京市律师协会智库刑事合规专家组成员

业务领域

商事争议解决、公司股权、（先）刑事辩护
先辩护和系统辩护的提出者、倡导者以及结构体系的构建者

专著：

企业法律保障与风险防范（清华大学出版社）

联系方式：

邮箱：dkt46@dtlawyers.com.cn