专业解读

前情提要：我国未成年人法律保护主要分为七个层次：家庭保护、学校保护、社会保护、网络保护、政府保护、司法保护和国家亲权，这七个层次共同构成了未成年人健康成长的强大堡垒。我们作为主要以婚姻家事业务为主的律师，与未成年人保护最紧密相关的就是家庭保护。

通常来讲，家庭是最有助于未成年人身心健康成长的环境，未成年人的父母或其他监护人应创造良好、和睦、文明的家庭环境，履行监护职责，抚养、教育和保护未成年人。父母是最适合承担监护职责的主体，但适合不等于做得好。特别是对于离异家庭而言，要求离了婚的父母完全如同正当夫妻关系存在时共同行使亲权是不可能的。如何平衡离婚案件中父母的亲权和未成年人权益保护之间的冲突在当下成为一个亟待解决的课题。对此，本文将从法律角度，通过分析离异家庭未成年人保护存在的问题，介绍离异亲权的概念和行使原则以及相关域外经验，以未成年人利益最大化为出发点，探讨离异亲权和未成年人保护发生冲突时的选择。

典型案例

案例一：周某及子女申请人身安全保护令案
最高人民法院与全国妇联、中国女法官协会联合发布的《人身安全保护令十大典型案例》之一

案情概要：申请人周某（女）与被申请人颜某经调解离婚后，三名未成年子女均随周某生活。然而每当颜某心情不好的时候，便不管不顾地到周某家中骚扰、恐吓甚至殴打周某和三个孩子，不仅干扰了母子四人的正常生活，还给她们的身心造成了极大的伤害。周某多次报警，但效果甚微，派出所的民警们只能管得了当时，过不了几日，颜某依旧我行我素，甚至变本加厉地侵害母子四人的人身安全，连周某的亲友都躲不过。颜某的行为严重影响了周某和孩子的身心健康，周某无奈之下带着三名子女诉至法院，请求法院责令颜某禁止殴打、威胁、骚扰、跟踪母子四人及其近亲属。

裁判观点：江苏省连云港市海州区人民法院裁定：一、禁止颜某对周某及三名子女实施家庭暴力；二、禁止颜某骚扰、跟踪、接触周某母子四人及其近亲属。

家庭成员之间的暴力行为很大程度上会对孩子心智的健康发育，造成伤害且留下难以抹去的阴影。法院作出人身安全保护令之后，立即送达被申请人、辖区派出所、居委会及妇联，落实保护令监管事项，并专门与被申请人谈话，对其进行深刻教育。法院和妇联始终保持密切关注，及时进行必要的心理疏导，定期回访，督促颜某切实履行监护职责，为孩子的成长营造良好环境。

案例二：离婚后探望权——探望权和亲权发生冲突时如何选择？
（2021）浙05民终257号

案情概要：杨某根与朱某丽在湖州市南浔区民政局登记结婚，并育有一女杨某。2013年，杨某根与朱某丽两人经南浔区人民法院调解离婚，在调解协议中，双方就婚生女杨某的探望权做出了相应的约定。即约定杨某根有权自2013年3月15日起，每周探望婚生女杨某一次，并且在探望期间，杨某根应当做到不影响婚生女杨某的学习、生活，并约定在杨某行使探望权时朱某丽应当尽到相应的配合义务。同日，朱某丽与案外人朱某康、周某英向杨某根出具了相应的承诺书，并在承诺书中将杨某根对婚生女杨某的探望权及探望期间的注意义务进行了进一步详细的约定。此后至2020年9月，杨某根一直按照承诺书中约定行使探望权，而在2020年9月之后，杨某根与朱某丽就杨某的探望权一直未能再次达成一致，且原承诺书中的探望方式也未能实现，遂双方进行诉讼。

裁判观点：法院认为，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。虽然探望权作为未直接抚养子女的父或母一方的法定权利，但是探望权立法的原意是从保障子女利益最大化的角度出发的，因此法院在双方协商不成时作出的判决应当是从保障子女利益最大化角度出发的。本案中，杨宝根向一审法院起诉请求准许其行使对女儿杨某的探望权，具体探望时间为每周五下午放学后杨宝根从学校处接杨某至其处，周日下午送回。一审法院关于探望权的行使时间和方式，考虑到孩子现年9周岁，学业负担日益加重，并有与同伴交往的需求，本着既不影响孩子正常生活，又要增加孩子同父亲及爷爷奶奶的沟通交流、减轻孩子因父母解除婚姻关系而带来的家庭破碎感，判决杨宝根在每周日早上8时到朱林丽处接走杨某至当日19时将杨某送回朱林丽处。二审法院亦维持了原判。

从以上两个案例，我们不难发现，当未成年人的利益与父母利益相冲突时，要优先对未成年人的利益与需求进行最大程度的满足，因为相较于美满家庭的孩子，父母离异对孩子造成的影响更容易渗透到孩子的未来。

离异家庭未成年人保护面临的问题有哪些

1. 性侵、家暴案件占比极高

从2020年调查报告中可知，亲人亲属（父亲、继父、兄长、叔伯等）作案的性侵、家暴案件占比极高。并且受传统观念影响，通常被认为是家庭内部的“私事”，导致侵害行为长期持续。本应承担保护之责的家庭反而成为不法侵害行为的“温床”。当年著名的“上市公司高管性侵养女多年”案例，引发社会广泛关注。

2. 离婚时为争夺抚养权，采取隐匿等方式

离婚时很少考虑孩子，而是把孩子当作客体，争抢孩子甚至藏匿的事，屡见不鲜。

3. 离婚后探望难

在实践生活中，一些离婚的父母误以为子女随其共同生活，就应由其专享亲权，对方不再与子女有任何关系，从而拒绝对方探视子女，或者想方设法寻求种种理由，割断对方与子女的往来。同时与子女分居的离婚父母一方频繁地看望子女，影响双方及子女正常生活的现象也常有发生。

4. 变更抚养权难

抚养人将孩子交给老人或保姆看管，对孩子疏于管教；变更抚养权必须面临抚养条件发生重大变化才能变更；孩子和另一方长期不共同生活在一起，即便到了征求孩子意见的年龄，孩子也很难选择变更。

面对以上种种问题，熟悉离异亲权和未成年人利益最大化有三大好处：

① 在实践中明确取证方向；
② 明确乙方诉讼策略；
③ 和法官沟通时，引导法官重视未成年人利益。

离异亲权以及行使原则

亲权，是父母基于其身份对未成年子女的人身、财产进行管教保护的权利和义务。亲权建立在父母子女血缘关系的基础上，依法律的直接规定而发生，亲权专属于父母，对象为未成年人，被认为是父母对人类社会的一种天职。

在婚姻关系存续期间，亲权原则上由父母双方共同行使，即父母以其共同的意思决定亲权的行使，并对外共同代理子女行为。但是，父母离婚后，子女不能同时与父母共同生活，离婚后的父母行使亲权的立法例主要有三种。

第一种是单方行使原则，又称单独亲权主义，是指离婚时法院确定由父或母一方单独行使对未成年子女的亲权。日本民法、1979年修订之法国民法及德国民法采此立法例。日本民法第819条第一及第二款规定，父母协议离婚时，应以其协议确定一方为亲权人。于裁判离婚情形，法院确定父母一方为亲权人。德国民法第1671条第一项规定，如果共同享有父母照护权的父母不是暂时性分居生活，则父母的任何一方均可向家庭法院申请将父母照顾权或父母照顾权的一部分委托该方单独行使。

第二种是双方行使原则，又称共同亲权主义，即离婚后父母双方以与在婚姻中之共同生活期间相同的方式行使对未成年子女的亲权。1968年苏俄婚姻与家庭法典采此原则。

美国有一个发展变化。由于离婚后单独监护改变了父母对子女的抚养方式，尽管允许没有监护权的一方探视，其结果，至少在表面上一方父母的地位高于另一方，并造成离婚时对子女监护权的争夺。70年代中期，共同监护概念出现，成为突破口。到1995年全美有十一个州立法倾向于共同监护，推定共同监护有利于子女的最大利益，只要一方要求共同监护，且不存在不适合共同监护的情况，法院即判决共同监护。

第三种是兼采单方行使原则与双方行使原则，即离婚时，在符合未成年子女利益的前提下，法院决定由父母双方共同行使亲权或一方单独行使亲权。此种立法例较为充实地实现未成年人利益，上世纪80年代后为越来越多的国家或地区所采纳，成为当今世界亲权立法之通则。我国台湾地区1996年9月25日公布的经修正后的亲属编删除了第1051条关于离婚后由夫对子女进行监护的单方行使的规定，并将第1055条修改为：“夫妻离婚时，对于未成年子女权利义务之行使或负担，依协议由一方或双方共同任之。未为协议或协议不成者，法院得依夫妻之一方、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权酌定之。前项协议不利于子女者，法院得依主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权改订之。”可见，我国台湾地区立法，以兼采单方行使原则与双方行使为原则。

单方行使或双方行使原则各有利弊。在一方单独行使亲权时，由于未成年子女的重大问题、生活安排不再由父母双方共同决定，双方接触机会较少，发生摩擦、争执、矛盾的机会要少，从而对未成年子女的伤害要小得多。但是在双方条件大体相同、住所相距不远且均有行使亲权的愿望时，实施单方行使原则无异于剥夺他方对子女的亲权，不但会造成该方父母的痛苦，而且不符合未成年子女的利益。

但是，双方行使原则（共同监护）获得成功的前提条件父母双方住所相近，且有必要存在协力的关系。如果离婚后父母双方不能很好合作，结果使子女处于父母的夹缝之中，成为父母战争中的武器，或出气筒，并不符合子女的最大利益，且一方出于职业、身体健康状况、住房条件及再婚等原因愿意在离婚后停止行使亲权的现象也不少见，双方行使也存在弊病。鉴于现实生活中各个家庭中存在着极大差异，法律不宜对亲权行使作出强制性规定。

夫妻协议或法院确定由父母一方行使亲权时，未取得亲权的父母一方仅一时停止其与未成年子女的亲权关系，他（她）与子女之间的血缘关系并不因此而消灭。

依各国民法之规定，离婚后，与子女分居的父母一方不仅与子女之间的抚养、继承等权利义务关系不发生任何变动，而且还享有监督子女教育、必要时管理子女财产、请求告知子女情况等权利，如我国澳门地区民法第1761条规定，无权行使亲权之父亲或母亲，有权监督子女教育及生活状况。在这些非亲权性质的父母之女间权利义务关系中，较为重要的是父母对子女的探视权。

在传统的将监护权判给一方配偶的方法中，探视权是监护判决的必然结果。法院赋予不与子女同居方的探视权，是其作为父母的基本权利，也符合子女的最大利益。

当离异亲权和未成年人利益冲突时怎么办

联合国大会于1989年11月20日通过了《儿童权利公约》，该公约于1992年4月2日对中国生效。未成年人利益最大化原则源自该公约中第三条第一款的规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”未成年人利益最大化原则是该公约所确立的最具影响力的法律原则之一，核心含义是在处理涉及未成年人的法律事务时，须以未成年人的利益为首要和最优考量。

未成年人利益最大化原则确立的根本目的在于保护和促进未成年人健康成长，强调未成年人法律问题不再仅仅只是家庭的问题，国家在对待未成年人权利问题上应承担自己的责任。未成年人法律关系系由未成年人、监护人和国家构成的三元化法律关系。

尽管法律强调父母和未成年子女的法律平等，但未成年子女受自身生理和心理上的局限而往往被父母们“全权代言”，他们的利益需求也被父母的利益需求所掩盖，难以得到法律的关照。此外，我国受传统观念的影响，父母子女关系更偏向于“父母权利本位”，父母的权利在先，而未成年人的利益在后。然而未成年人是具有民事权利的民事主体，在离婚、收养等民事法律关系中，未成年人不是父母的附属品，不应成为被确定归属的客体。我国法律在处理涉及未成年人利益的案件时，应摆脱传统观念的桎梏，摒弃“父母权力本位”的思想，转为充分贯彻未成年人利益最大化原则，使相关问题的焦点转变为“如何处理对未成年人最为有利”。当未成年人的利益与父母或者第三方的利益相冲突时，要优先对未成年人的利益与需求进行最大程度的满足，要突显出未成年子女的权利主体地位，从物质利益、身心健康、价值观人生观的塑造等多方面切实维护未成年人的合法权益。

对未成年人意见的考量是为了更好地实现其利益，而不仅仅出于尊重其独立个体之价值，两者应当兼顾。比如对８周岁以上的孩子的意见是尊重其自由意志的选择，但是当其意志并非对其最为有利的安排，应当综合判断其意见。利益最大化的最终目的是使未成年人能自主掌握自己的生活并有能力和自由使自己的生活变得更好，意志自由的实现最终还是为了保护利益，只有既包含了意志自由内涵又包括利益内涵的权利概念，才能为未成年人提供全面和可靠的保护。

离婚案件中未成年人利益最大化原则在《民法典》中的体现主要是第一千零八十四条：

离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

探望权不当行使时又该怎么办？法院赋予离婚后父母一方以探视权，其目的在于实现子女的最大利益，因此当决定是否对一方的探视权进行限制时，仍应以是否符合子女最大利益为标准来进行。当探视权的行使违背此目标时，就应当对探视权予以限制。我国关于探望权中止的规定主要为《民法典》第一千零八十六条：父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。

“未成年人利益最大化原则”虽然由来已久，但是真正在我国受到关注和落实却还在起步阶段。在涉及家事领域案件时，最无辜的孩子往往却是受到伤害最大的一方。对未成年人权益的保护，一方面固然需要立法细节和配套制度的不断完善，但更为重要的，是每一个人——无论是否为法律工作者，都要树立起原则性意识。在家事法律领域，“未成年人利益最大化原则”应该成为处理一切家事案件优先考虑的原则。今日的儿童就是未来世界的公民，因而他们的生存、保护与发展是人类未来发展的先决条件，未成年人问题关系到国家和民族的未来，法律应给予最高级别的重视。

作者简介

曹雁
北京市道可特律师事务所合伙人

业务领域：疑难家事争议解决、家族财富传承架构、家族企业内部治理、家族文化家族慈善、涉外家事法律服务等

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张瑞
北京市道可特律师事务所实习生