专业解读

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：证据决定事实，只有符合法定形式并经查证属实的证据才能作为定案根据。我国刑事诉讼法规定的八种法定证据种类分别为：物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据等。本文是对刑事诉讼法定证据种类之一“视听资料、电子数据”的介绍。随着科学技术的发展，视听资料、电子数据在刑事诉讼中运用愈加广泛，发挥着重要作用。二者具有易被伪造、变造的特征，需要从证据来源、收集和提取过程、保管、同一性等方面对其真实性、合法性、关联性进行审查。

一、概述

1. 历史发展

视听资料、电子数据证据种类是伴随近现代科学技术的发展而产生的。由于录音、录像设备的普及，我国刑事诉讼法将视听资料作为一种新的证据类型；而随着计算机网络技术的发展，网络文字交流、语音视频电话、电子邮件等方式在社会生活中得到广泛应用，为了回应司法实践中出现的这一新形式，刑诉法将电子数据纳入法定证据种类。

2. 概念

视听资料是以录音带、录像带、光盘、电影胶片等载体上存储或记录的声音、图像信息来证明案件有关事实的证据。电子数据是指在案件发生过程中形成的，以互联网、电子技术等设备上存储、处理、传输的数据证明案件待证事实的证据，如电子邮件、微信聊天记录、手机短信等。

视听资料和电子数据的区别是，视听资料是以模拟信号的方式存储在录音带、录像带、电影胶片等磁性介质上，而电子数据是以数字信号的方式存储在互联网等云端空间介质上，如用胶卷相机拍摄的相片属于视听资料，而用数码相机拍摄的照片则属于电子数据。

实际上，视听资料和电子数据具有密切联系，二者在证明力和证据能力方面的审查认定上具有很高的相似性，这也是为什么刑事诉讼法将视听资料和电子数据分为同一法定证据种类的原因，对两者进行严格区分并没有实际意义。

3. 特点

视听资料、电子数据证据种类一方面具有形式多样，较为直观，储存信息量大，占用空间小，易于保存和传输的优点；另一方面，由于现代计算机技术的发展，如PS、视频剪辑、代码编写等技术，视听资料和电子数据可能会被裁剪、篡改、拼接等情况，容易被伪造、变造，因此对其来源、制作过程、真伪和同一性需要进行严格审查。

4. 应用范围

随着手机、计算机、光盘、相机等存储介质的普及，视听资料、电子数据在刑事诉讼中已经得到十分广泛的应用，成为刑事诉讼中公安司法机关查明案件事实十分重要的证据种类。

首先，计算机信息网络犯罪等新型犯罪类型频发，肯定需要电子数据这一证据种类的介入；其次，部分犯罪借用计算机信息网络实施也十分普遍，如电信互联网诈骗，侵犯数据知识产权犯罪，利用互联网技术侵害个人信息等；最后，很多传统犯罪类型中同样会涉及视听资料和电子数据，如微信聊天记录、电子邮件、短信、通话记录，案发现场的录像等，对于查明案件事实具有十分重要的作用。

5. 区分

作为视听资料、电子数据的录音、录像形成于案件发生过程之中，在刑事诉讼启动之后，公安司法机关为了收集、固定和保全证据而制作的录音、录像等，不属于视听资料、电子数据。例如，在询问证人、被害人，讯问犯罪嫌疑人、被告人过程中进行的录音、录像，应当分别属于证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解；勘验、检查中进行的录像，属于勘验、检查笔录的组成部分。但是，以上资料用于证明讯问、询问或勘验、检查程序的合法性时，则属于视听资料、电子数据。

二、审查判断

视听资料、电子数据作为法定证据种类之一，具有易伪造的特点，只有查证属实才能作为定案依据。因此，应当对两者从证据的真实性、合法性、关联性上进行审查。

1. 视听资料

1）来源

对于来源不同的视听资料，证据能力和证明力也会不同，因此对于视听资料，首先需要审查来源是否合法。审查来源时，可以通过视听资料的制作、收集或者提供的时间、地点、主体等情况。

2）制作过程

视听资料的制作过程应该科学合法，制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能做出合理解释的视听资料，不得作为定案根据。

因此需要审查视听资料的制作过程是否写明制作人、持有人的身份，制作的时间、地点、条件和方法等，并且还需要审查制作过程中是否存在威胁、引诱当事人等违反法律、有关规定的情形，非法方式制作的视听资料需要被排除。

3）原件

在刑事诉讼中，原件为最佳证据。在合法性和真实性方面，审查提供的视听资料是否为原件；如果是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、复制件制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人、原件持有人的签名和盖章。

4）真伪

视听资料具有易伪造的特点，因此需要重点对其真实性进行审查，主要审查视听资料内容和制作过程是否真实，有无剪辑、添加、删改、拼凑等伪造和变造情形。

在审查是否存在上述伪造和变造情形时，可以运用技术手段进行；对视听资料仍有疑问的，必要时，应当进行鉴定。

5）关联性

与待证对象的关联性影响视听资料的证据能力和证明力。因而，有必要审查视听资料、电子数据的内容是否与案件事实具有关联，与案件其他证据所反映的案件事实是否存在矛盾。

2. 电子数据

对电子数据的审查和视听资料较为相似，同样需要针对真实性、合法性、关联性三方面，从电子证据来源、收集和提取过程、是否为原物、保管程序、同一性等方面进行审查。

1）来源

电子数据来源影响电子数据的真实性，对来源进行审查有助于防止电子数据伪造、变造的风险。提取电子数据，应当扣押、提取电子数据原始存储介质。如果存在原始存储介质不便封存，计算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据，原始存储介质位于境外等情形时，可以直接提取电子数据，同时在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。由于客观原因无法提取原始存储介质和电子数据本身的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。

2）收集和提取过程

收集、提取电子数据应当合法，遵守以下法定程序进行：

① 收集、提取电子数据由二名以上调查、侦查人员进行，取证方法要符合相关技术标准；
② 附有笔录、清单，对电子数据的类别、文件格式等注明清楚，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；没有签名或者盖章的，应当注明原因；
③ 依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，对相关活动进行录像；
④ 采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，应当依法经过严格的批准手续；
⑤ 进行电子数据检查的，检查程序应符合有关规定。

3）完整性

收集、调取的电子数据，应当审查其是否完整，从而判断其是否有过增加、删除、修改等情形。对电子数据完整性进行审查、验证，可以根据以下方法进行：

① 审查原始存储介质的扣押、封存状态；
② 审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；
③ 比对电子数据完整性校验值；
④ 与备份的电子数据进行比较；
④ 审查冻结后的访问操作日志。

4）关联性

电子数据属于虚拟信息，只有建立存储介质与被告人的关联，或者确认被告人的网络身份与现实身份的同一，才能建立电子数据的关联性，使电子数据具有证明价值。

一方面，要确认存储介质与被告人的关联，即通过审查存储介质的使用情况，相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，判断存储介质是否为被告人使用，确认电子数据信息是否是被告人制作的。另一方面，要确认被告人网络身份与现实身份的同一，如微信账号、微博账号是否为被告人。认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。

3. 结果

视听资料、电子数据存在强制排除和瑕疵补正规则。二者系篡改、伪造或者无法确定真伪的，以及存在其它增加、删除、修改等情形，无法保证电子数据真实性的，均不得作为定案依据。如果收集、提取程序存在瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。

作者简介

王咏静
北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护

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