专业解读

本文拟立足于《债权投资计划实施细则》及债权投资计划业务实践，就固定资产投资项目投资所涉及的相关问题提出思考，与行业同仁共同探讨。

十八、债权投资计划相关口径与规则的梳理及建议

1）目前相关口径以及规则基本情况

经本所律师系统梳理，涉及无文号债权投资计划口径文件共五份，无文号的规则文件一份。

五份口径文件分别是：

①《关于明确债权投资计划投资融资平台监管口径的通知》（征求意见稿）（2013年3月27日）；
②《关于更新债权投资计划投资融资平台监管口径的通知》（2013年12月3日）；
③《债权投资计划信用增级监管口径》（2014年3月28日）；
④《债权投资计划投资县级政府融资平台监管口径》（2014年4月1日）；
⑤《关于涉及地方政府融资平台债权投资计划的提示函》（2014年11月21日）。

本所律师关注到，以上几份文件由原保监会资金运用监管部下发。一份规则文件是：《关于保险资产管理产品注册申报材料有关事项的通知》（2014年7月24日），以中国保险资产管理业协会（筹）名义下发。经梳理，五份口径实质主要针对两类问题：一是地方融资平台以及政府隐性债务管理；二是保证责任担保的主体、范围、期限与担保合同独立性约定等相关内容。规则口径由中国保险资产管理业协会（筹）于2014年发布，主要强调两部分内容：一是强调要按照2014年1月17日下发的《关于保险资产管理产品注册相关流程调整的通知》执行产品注册材料受理与退回流程；二是强调保险资管材料在注册材料中应注意有关担保函、资金投向、项目相关方资质、政府融资平台、信息披露的相关规定。

2）口径规则与现期适用法规规定及业务实践可能存在的冲突问题

在原中国保监会、财政部于2018年1月联合下发的《关于加强保险资金运用管理 支持防范化解地方政府债务风险的指导意见》（保监发〔2018〕6号，下称“6号文”）中，此外，原口径下发时间较久，我们理解，与现行相关规章也可能存在一定适用的冲突。

（1）部分口径规定内容与现行有效适用的规定相重复

主要为：《关于明确债权投资计划投资融资平台监管口径的通知》（征求意见稿）（2013年3月27日）中第一条“投资计划偿债主体为融资平台的，该偿债主体自有现金流量应当占全部应还债务本息100%（含）以上”、第三条“投资计划还款来源包括财政资金的，应当纳入地方财政预算管理，并落实预算资金来源”、第四条有关保险资产管理风险措施管理内容以及《关于更新债权投资计划投资融资平台监管口径的通知》（2013年12月3日）中关于“投资计划投资项目为公益性项目，且偿债主体和担保人同为融资平台的，不认可担保人信用增级效力”与6号文中第三条“切实规范投资融资平台行为”中“融资平台公司作为融资主体的，其自有现金流应当覆盖全部应还债务本息，投资项目为公益性项目的，融资主体和担保主体不得同为融资平台公司，还款来源涉及财政资金的，保险机构应当严格核实地方政府履行相关程序的合规性和完备性”、第五条“着力强化行业风险管理”以及第六条“严格落实市场主体责任”中对于保险资产管理机构风险管理要求中的相关内容已然发生重复。

（2）部分口径规定内容与现行有效适用的法规或者规章内容冲突

主要为《关于明确债权投资计划投资融资平台监管口径的通知》（征求意见稿）（2013年3月27日）中第一条中“投资土地储备项目的，其偿债主体还应列入国土资源部《土地储备机构名录》”、第三条“除土地储备机构外的其他融资平台，不得将土地储备预期出让收入作为偿债资金来源”与《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综〔2016〕4号文）中关于“自2016年1月1日起，各地不得再举借土地储备贷款”等规定直接发生冲突。此外，《债权投资计划信用增级监管口径》（2014年3月28日）中第三条关于担保范围的规定与现行《民法典》规定基本一致，属于重复规定，第四条关于保证担保期间以及抵质押担保期间的规定与现行《民法典》及担保制度解释的法定要求不一致，存在理解歧义，而第五条有关独立担保的规定与《民法典》及担保制度解释中关于独立担保的适用领域要求直接违背。

（3）部分口径内容与实践业务实际脱钩

主要为《关于明确债权投资计划投资融资平台监管口径的通知》（征求意见稿）（2013年3月27日）中第二条“投资项目为公益性项目的，仅限于保障性住房和轨道交通等符合法律或国务院规定的项目”，但业务实践过程中，公益性项目类型及范围较为广泛，如可能还包含棚改项目、市政工程项目等，不宜以负面清单方式进行限制。

（4）无文号规则内容与实际情况已脱轨

在该无文号规则之后，保险资管协会专门制定了注册规则及登记指引，且目前债权投资计划已由注册制改为登记制，因此该部分自律规则内容适用价值有限。

3）一些想法和建议

如第二部分所述，无文号口径以及无文号规则，或与现行法规规定相冲突或已与现行适用的法规相重复或与业务实践相脱轨，大部分均失去适用价值。对于前文五份口径及一份规则，笔者建议可不再适用。同时考虑到，《债权投资计划信用增级监管口径》（2014年3月28日）第二条中有关净资产及实质控制的判断标准在查验过程中仍有实际意义，我们建议可将该条内容放置在后续的登记问答中进行明确。

十九、关于不动产计划项目投资中关联关系等相关问题的若干考虑

80号文第二十四条规定“保险资金投资不动产，应当合理确定交易价格。保险公司、投资机构与托管机构、专业机构不得存在关联交易。保险公司与投资机构存在关联交易的，不得偏离市场独立第三方的价格或者收费标准，不得通过关联交易或者其他方式侵害保险公司利益。”严格按照本条款之含义，在不动产债权投资计划业务中，作为受托人投资机构的保险资产管理公司与托管行不得存在关联交易。但在不动产债权投资计划业务中，考虑到受托人的股权结构设置，不少受托人均具有银行股权背景，双方往往构成关联关系，且按照该办法第十条有关关联交易类型的规定，受托人在关联关系方托管行进行托管业务，属于资金运用类关联交易。若严格遵循上述规定，则受托人与托管人之间便因该合规障碍失去了合作的可能性。80号文发布实施时间较早，如上所述，部分条文的设置具有特定的政策背景，与现期相比，可能失去了一定的适用价值。

2号令在关联关系方面进了一步，2号令第二十五条规定“受托人与托管人具有关联关系的，应当及时向投资计划各方当事人披露，并向中国银保监会报告。”即强调了受托人与托管人之间可以存在关联关系。鉴于债权投资计划业务中，受托人必然为聘用托管人对投资资金进行托管，在产品交易结构中，受托人与托管人存在关联关系，也必然存在关联交易。2号令对80号文的上述规定进行了突破，且按照2号令附则部分之规定，“保险资金以投资计划形式间接投资非基础设施类不动产等项目，参照本办法执行”，对于不动产债权投资计划也具有了适用2号令的空间。

不过值得考虑的一点是，笔者认为，80号文属于不动产投资的“特殊法”，而2号令属于基础设施投资的“特殊法”，尽管不动产投资参照适用2号令，但参照的范围、效力都有待明确，考虑到业务实践的需要，80号文该项规定确有调整明确的必要性。关于关联关系，无论80号文抑或2号令，都有较多规定的条款，如80号文上述第二十四条关于投资机构不得与专业机构、托管机构存在关联交易、第十条关于专业机构不得与保险资金投资不动产的相关当事人存在关联关系，2号令中关于受托人与独立监督人、融资主体不得具有关联关系，托管人不得与融资主体具有关联关系等。在受托人或者托管人与融资主体具有关联关系情形时，成为债权投资计划发起设立的绝对负面行为。

笔者认为，从监管规定的本意出发，上述规定存在的前提或者其防范的应当是因为关联关系的存在导致的不恰当关联交易行为，而不是禁止关联关系本身。通过禁止存在关联关系来控制相关风险，在一定程度上造成相关保险资产管理机构无法充分利用自身资源优势开展业务，也无法充分发挥保险资金支持实体经济的作用。笔者也建议将来在法规修改时考虑与《关联交易办法》等法规立法目的的一致性，重点约束和规范因关联关系而产生的关联交易行为，采用关联关系方履行内部审批和外部披露及报告程序等成熟做法，加强关联交易监管，防范利益输送风险。

此外，考虑到80号文等相关规定出台的背景以及时间较久，部分条款在新的环境下，存在理解的歧义。除本文上述所列关联交易及关联关系相关问题外，尚有其他之处，例如80号文第十五条规定“保险资金投资不动产，且自投资协议签署之日起5年内不得转让”，这里未直接明确间接投资还是直接投资，若包含间接投资品种，考虑到不动产项目自身的商业回款模式，在投资计划存续期内，若不依赖项目销售产生项目现金流回款，则投资计划的还款来源往往难以保障，因此此处对转让期限加以限制，便可能导致与不动产商业模式的逻辑冲突。诸多种种，一来需要在实际的业务实践中发现、思考及解决，同时也有赖于立法监管部门的明确及回应。

二十、决议审查需关注决议不成立的可能情形

在债权投资计划业务中，受托人对于融资或者担保所涉决议的审查，历来更为关注决议的表决比例是否符合章程规定、签字人员及盖章是否合法有效，而往往忽略决议召开本身的程序是否合法有效。例如某基础设施债权投资计划中，融资主体融资事项由股东会进行决议，融资主体存在三个法人股东，其中持股比例最小的股东所占表决权也最少，且其公司注册地远离融资主体，也未派驻董事。在融资主体所提供的股东会决议文件中，着重强调了会议参加代表、表决人数及会议通过的有效表决权比例均符合公司章程规定，乍看之下，该决议从参会人数、表决权比例等方面均与章程不悖，应为有效，但实际情况很可能是融资主体出于融资效率考虑，擅自由持股比例较大的该两名股东进行了书面决议，并未就融资事项书面通知持股比例最小的股东，即小股东对融资事项并不知悉，更无从谈及同意。在该等情形下，受托人如果不关注小股东对融资事项的知悉事宜，融资股东会决议的效力可能存在瑕疵，即便不影响后续《投资合同》的本身效力，但一旦股东之间就融资决议事宜发生纠纷，难免会波及受托人债权投资计划存续。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（下称“《公司法解释四》”）第五条第一款规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外”。如何理解“公司未召开会议”，在（2018）黔民终936号案件中，法院认为“该案中，明德公司法定代表人卢玉先认可因与张莉存在矛盾而没有召开股东会……明德公司、张莉均认可2016年4月4日的股东会决议上张莉的签名不是其本人所签。明德公司称张莉的签名是其口头委托赵某所签，但张莉本人予以否认，且二审中明德公司仍无法提交证据证明张莉的签名是其委托赵某所签。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条第一款规定，本案中，由于明德公司所谓决议是在未召开股东会的前提下作出，符合股东会决议不成立的构成要件，一审法院对案涉股东会决议不成立的认定正确”。此外，在（2017）新民再151号案件中，法院也认为“公司股东实际参与股东会议并作出真实意思表示，是股东会会议及其决议有效的必要条件。本案中不能认定嘉和居房产公司于2016年3月17日、2016年4月14日实际召开了股东会的事实，也就不能认定涉案股东会决议的真实性自然就不能认定涉案股东会决议具有法律效力”。

此外，还需要高度引起注意的是，鉴于诉讼时效适用于债权请求权，决议无效、决议不成立之诉均属确认之诉，故不受诉讼时效的限制。司法实践中也普遍认为决议不成立不适用诉讼时效的限制。在（2018）渝02民终457号案件中，法院认为“本案为公司决议效力确认纠纷，原告要求确认涉案的公司决议不成立，该请求不受诉讼时效的限制。至于被告抗辩的60日法定期间，根据《公司法》第二十二条第二款，该60日法定期间系股东等提起公司决议撤销之诉的法定期间，而本案原告主张公司决议不成立，故不适用上述规定。”因此，一旦决议确属不成立之情形，决议之效力将会长期处于不稳定不确定状态。

根据《公司法解释四》第六条规定，股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。一方面该条款限制了决议瑕疵的情形为“无效或者可撤销”，并未提及决议不成立是否适用，另一方面，受托人可否据此主张善意，存在异议。在担保决议情形下，债权人的形式审查义务包括签字人审核并需结合章程，参会人员以及通知人员作为会议决议形成的程序之一，不可或缺，作为专业金融机构，难以抗辩其不属于形式审查义务之一。而在融资决议中，相对于担保事项，笔者认为，融资构成担保事项的前提事项，融资形成的债权债务系担保的主债权债务，因此融资决议的审查应较担保决议更为严格，因此，受托人善意的主张相较担保决议审查更存在难度。

综上而言，董事会、股东会的召开必须严格遵循法定程序，否则很可能导致一系列董事会、股东会决议法律效力为“不成立”“无效”或“被撤销”等不利的状况。董事会、股东会的召开是一个环环相扣的程序性行为，包括召集（直接召集、提议后召集）、通知、开会（出席）、议事、表决等环节，任何一个环节的不合法、不合章程，都可能导致该会议程序瑕疵。因此，在债权投资计划业务中必须高度重视股东会、董事会运作的合法合规，重视决议效力的合法有效成立，尤其关注融资决议的审查，在决议审核过程中除了关注决议表决权比例、决议参会人及签字人的合法有效外，还需要关注会议召开程序是否合法有效，大股东是否存在滥用股东权利行使召开及表决权。

作者简介

祁战勇
北京市道可特律师事务所 高级合伙人

业务领域：资产管理、私募股权与投资资金、公司业务、民商事争议解决

邮箱：qizhanyong@dtlawyers.com.cn

陈青梅
北京市道可特律师事务所实习律师

业务领域：投融资、信托、保险资管产品登记与设立、并购等业务

邮箱：chenqingmei@dtlawyers.com.cn