专业解读

引言：由国家机关作为主体实施政府采购，是我国经济发展的重要推动力量。近年来大量出现的政府和社会资本合作（PPP）项目，亦丰富了政府采购的内涵。而招标投标，能够通过充分竞争有效选取最优交易对象，既是我国市场经济的组成部分，也是政府采购的主要方式。两者相互交织，互为犄角。

道可特“政府采购与招标投标”系列，旨在通过对相关典型判例的分析，展现在“放管服”改革和优化市场营商环境背景下政府采购与招标投标中的监管标准与逻辑，并对政府采购与招标投标的制度完善建言献策。

【要点摘录】

1. 对于公司或企业而言，数字证书相当于手持营业执照的法定代表人，其所对外表达的任何信息都会被视为该公司或企业的意志体现。

2. 公司员工持电子招投标交易平台注册登记并经验证的加密数字证书参加投标活动并进行了电子签名，符合职务行为认定标准的，应被认为系体现了公司意志，并应由公司承担该员工串通投标的行政责任。

【要点展开】

无论是在建设工程的招标投标中还是在一般的政府采购中，数字证书的使用都愈加广泛。为深化“放管服”改革，进一步优化营商环境，国务院更在推动着数字证书的全国互认，以提高招投标透明度和规范性。因此，对于数字证书在使用中的相关问题，值得关注。

一、电子招投标中数字证书（CA证书）的法律性质

数字证书常被称为CA证书，其是一种为实现双方安全通信而进行的电子认证。在任何人员或主体不发生接触、不产生实物交换比对，而只存在通过网络交换数据电文的情况下，数字证书是实现主体身份识别和电子信息加密的主要工具。数字证书中含有证书颁发者分配给证书所有者的公钥，而这一公钥与证书所有者的身份信息绑定在一起，形成对证书所有者的识别信息。证书验证者则通过验证前述识别信息的真伪，实现对证书所有者身份的确认。

简言之，对于公司或企业而言，数字证书相当于手持营业执照的法定代表人，其所对外表达的任何信息都会被视为该公司或企业的意志体现。

在CA证书中，还区分为是否含有电子签名/印章两种情形。

电子签名，根据《电子签名法》的规定，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。而在《电子招标投标办法》的附件《电子招标投标系统技术规范》中，电子签名还包括有“运用电子密码技术”的特性。而电子印章则是一种以模拟在纸质文件上加盖传统实物印章的外观和方式进行电子签名的形式。

同时，根据《电子招标投标办法》及《中华人民共和国电子签名法》的规定，数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力，而可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。

因此，简言之，对于公司或企业而言，含有电子签名内容的CA证书，相当于携带有营业执照和公章的法定代表人，其不仅在对外表达信息，而且对外表达的任何信息中都加盖了公司印章及法定代表人名章。

由此可见，数字证书，尤其含有电子签名内容或属性的数字证书，其具有对外代表公司意志的直接效果。使用含有电子签名的数字证书时，等同于公司法定代表人或者经公司合法授权的人直接加盖公司印章。其法律效力远高于现实中简单加盖公司印章的行为。

所以，如果法人的数字证书丢失或者被不法分子利用，在使用人知晓该数字证书密码的情况下，以该数字证书参与的活动，将铭刻上该法人的烙印，而想要以反证予以推翻，其难度远高于法人公章丢失的情形。

故在当前的信息化时代，尤其在招标投标以及政府采购中，公司企业应当对数字证书施加远高于公章保管的注意义务，确保对数字证书的载体与密码的有效控制。

二、关于使用数字证书参加招投标活动时串通投标的责任主体认定以及公司员工职务行为法律后果的认知

违法行为法律责任的承担主体，应该是该行为的实施主体，这是法理的基本原则，也是《行政处罚法》的要求。因此，串通投标违法行为的责任主体，应当是在主观上具有串通故意，在客观上实施了串通行为的招标投标中的投标人或政府采购中的供应商。

不过，公司或企业作为法人，属于“拟制人”的性质，其不具有事实上的行动能力，而只能依托于自然人的行为实现其意志。据此，在串通投标的认定中，相关自然人的串通行为是否能够被视为公司的串通行为，直接决定了公司应否为该行为承担法律后果。

公司或企业中的自然人行为，区分为了两种。其中，若是由法定代表人或法定代表人委托的人所实施的行为，一般会被直接认定为公司行为。但若是由公司一般员工实施的行为，则需要判断该员工的行为是否属于职务行为。如构成职务行为，则其法律责任与法律后果均由该员工任职之公司承担。

职务行为，在公司或企业中，系指企业员工根据公司章程或相关管理规定的要求履行工作职责的行为。在司法实务中，如一审法院所述，对于公司制企业中非法定代表人的职务行为在认定上应当从以下几个方面判断：须以委托或劳动等合同关系为基础；须有法人的明确授权，包括具体性授权和常规性授权；须以法人的名义实施；须与职务存在内在联系，包含行为的内容是履行职务，行为是为了法人的利益等。

本文附后的典型案例，对于职务行为的认定，尤其是与CA证书使用相关的职务行为的认定有着典型意义。

该案中，除了网上报名、资格预审等招投标流程中的活动，其实际操作者并非陈某某而系伟丰公司各职责岗位的员工，以及案涉项目的开标现场，投标负责人及项目经理均到场见证外，最为显著和直接的就是伟丰公司将数字证书加密锁及其他投标所需资料交由陈某某保管并且由陈某某长期负责该公司在南京地区的投标，而这将数字证据载体及密码交付保管的行为，直接对外体现了伟丰公司对陈某某在投标事务上的概括授权。

因此，从陈某某对外展现出的获得伟丰公司授权的角度，即便伟丰公司没有故意，也属于存在重大过错，即明知这样的概括授权极有可能导致陈某某背离伟丰公司意志从事违法活动而不予与约束或控制。伟丰公司自然要承担由此导致的法律后果，即陈某某的行为构成职务行为，其串通投标的法律责任应由伟丰公司承担。

典型案例

1. 审理法院及案号

一审：南京铁路运输法院﹝2016﹞苏8602行初587号
二审：江苏省南京市中级人民法院﹝2017﹞苏01行终464号
再审：江苏省高级人民法院﹝2018﹞苏行申851号

2. 裁判要旨

根据《电子招标投标办法》及《中华人民共和国电子签名法》的规定，数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力，而可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。因此，公司员工持电子招投标交易平台注册登记并经验证的加密数字证书参加了投标活动并进行了电子签名，应被认为系体现了公司意志，并应由公司承担该员工串通投标的行政责任。

3. 案件经过

2011年8月，招标人于就“南京市江宁区麒麟科技园一期经济适用房项目D地块”工程建设项目（以下简称“麒麟科技园项目”）发布招标公告，并确定该项目的招标与投标等流程将采取网络方式进行。2011年8月至9月间，为获取麒麟科技园项目的中标，江苏信联建设工程有限公司（以下简称“信联公司”）职工李某联系了江苏伟丰建筑安装集团有限公司（以下简称“伟丰公司”）南京分公司的陈某某，要求陈某某帮助信联公司进行上述项目标段的陪标。

因伟丰公司南京分公司系由个人承包并独立经营，南京分公司代表伟丰公司参与南京区域的工程投标，承接业务，每年要完成一定的工程业务量，同时向伟丰公司缴纳管理费用，故南京分公司可以自行决定代表伟丰公司参与工程投标报名，不需要经过总公司。而陈某某系伟丰公司南京分公司经营科副科长，负责伟丰公司在南京地区的项目投标等工作并保管公司的一套经营活动所需要的材料。

陈某某在与李某达成合意后，伪造了违丰公司的公章，并按照信联公司确定的投标价格等示意，先后以伟丰公司名义实施了网上报名、资格预审、购买招标文件、制作投标文件、上传至南京市工程交易中心等行为，并由信联公司通过保函的形式缴纳了投标保证金。

2011年9月26日，陈某某以伟丰公司的名义参与了麒麟科技园项目的开标，伟丰公司的项目经理孙祖云亦在现场参加。在伟丰公司提交的投标函中，该公司就案涉项目安置招标文件的要求提出投标总报价，并承诺在中标后将派出孙祖云为工程的项目经理等事项，而该投标函作为投标文件的一部分加盖了伟丰公司的电子印章及法定代表人的电子签名。

经开标及评标，信联公司最终中标麒麟科技园项目其中一标段，伟丰公司并未中标。

后李某与陈某某之间的串通投标行为案发。2013年12月10日，南京市江宁区人民法院作出刑事判决书，认定信联公司董事长存在“安排公司员工李某，与伟丰公司南京分公司经营科副主任陈某某在麒麟科技园项目的招标中串通投标，使得信联公司违法中标”的违法行为，并对信联公司及该公司董事长按照串通投标罪予以刑事处罚。

针对陈某某的违法行为，2014年2月10日，中共南京市纪律检查委员会以移送函的形式，将信联公司、伟丰公司等单位相关资料移交原南京市住房和城乡建设委员会（以下简称“南京市住建委”）行政执法总队处理。经立案及调查程序，2016年3月25日，承继南京市住建委而承担工程建设项目招投标监管相关职责的南京市城乡建设委员会（以下简称“南京市建委”）作出宁建罚决字﹝2014﹞第35号《行政处罚决定书》（以下简称“35号处罚决定”），认为陈某某的行为系职务行为，伟丰公司应对陈某某的职务行为承担法律责任，故伟丰公司构成串通投标，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条的规定，对伟丰公司予以行政处罚。

伟丰公司不服35号处罚决定，向江苏省住房和城乡建设厅申请行政复议，2016年7月7日，复议机关作出﹝2016﹞苏建行复（决）字36号《行政复议决定书》，维持了35号处罚决定。伟丰公司仍不服，于2016年7月19日向南京铁路运输法院提起行政诉讼。

在行政诉讼审理过程中的2016年9月30日，江苏省宜兴市人民法院作出刑事判决，针对陈某某伪造伟丰公司印章，帮助信联公司中标麒麟科技创新园项目之行为，认定陈某某犯伪造公司印章罪，对陈某某以予以刑事处罚。

4.法院观点

一审法院认为，首先，伟丰公司不具有“串通”之故意。构成“串通”，在主观方面应当有行为人之间意思联络的直接故意，在客观方面应当有实施串通的具体行为。本案中，在伟丰公司提交了其对陈某某行为不知情之反证的情况下，南京市建委仅依据包括伟丰公司在内的不同投标人的投标保证金均从信联公司账户转出，即认定伟丰公司主观上具有串通投标的故意，事实依据并不充分。据此，在本案事实无法查清的状态下，不能推定伟丰公司具有串通行为。

其次，陈某某的行为属于利用职务便利实施的行为而非是履行职务的行为。一般而言，对于公司制企业中非法定代表人的职务行为应从以下几方面认定：须以委托或劳动等合同关系为基础；须有法人的明确授权，包括具体性授权和常规性授权；须以法人的名义实施；须与职务存在内在联系，包含行为的内容是履行职务，行为是为了法人的利益等。

本案中，陈某某虽是伟丰公司员工且负责南京地区的项目投标工作，其以伟丰公司名义投标的行为具有职务行为的表象，但是在案证据并不能证明，陈某某实施的投标行为经过了伟丰公司管理层的研究或者法定代表人的同意。同时，陈某某之行为不符合伟丰公司雇佣的目的，出发点也不是为伟丰公司谋取利益。此外，在投标活动中的若干关键环节，如投标纸质资料的盖章、投标保证金的支付等，伟丰公司在管理层面亦做了一定的风险防范，不存在重大过失。据此，陈某某帮助信联公司中标的行为不是职务行为，系个人行为。

综上，一审法院以35号处罚决定及36号复议决定主要证据不足为由，判决撤销两决定。

二审法院则不同意一审法院意见。

二审法院认为，陈某某以伟丰公司的名义与其他投标人串通投标的行为应被认定为职务行为，由伟丰公司承担相应的行政责任。首先，陈某某作为伟丰公司派驻南京分公司的全权负责南京分公司投标经营的工作人员，经伟丰公司授权，掌管着从事投标活动所必需的公司的数字证书加密锁及其他所需资料，而伟丰公司对南京分公司的投标活动一般不再另行进行审查，故陈某某利用职务便利以伟丰公司的名义完成了整个电子投标过程，其实施的参与投标行为属于其职务授权范围内，与履行职务具有内在联系。同时，在涉案麒麟科技园项目中，虽然系陈某某以伟丰公司名义实施了网上报名、资格预审、购买招标文件、制作投标文件、上传至南京市工程交易中心等行为，但这些行为的实际操作者系伟丰公司各职责岗位的员工，所提交的也是加盖了伟丰公司印章的文件材料，并因伟丰公司的资质而通过招投标代理机构及交易平台的审查，最终使得伟丰公司取得了案涉交易机会。因此，伟丰公司因陈某某的行为具有获益性。其次，本案中麒麟科技园项目采取了电子招投标的方式进行招投标活动，而伟丰公司在投标活动中，通过数字证书作为投标人的网上身份认证参与了投标活动，提交的数据电文中进行了电子签名，并且在案涉项目的开标现场，投标负责人及项目经理均到场见证开标。根据《电子招标投标办法》及《中华人民共和国电子签名法》的规定，数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力，而可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。因此，伟丰公司持案涉项目的电子招投标交易平台注册登记并经验证的加密数字证书参加了投标活动，提交了相关投标文件，在数据电文中进行了伟丰公司单位及法定代表人的电子签名，文件的提交方式及渠道处于伟丰公司的控制范围内，数字电文中的电子签名真实可靠，应被认为系体现伟丰公司的公司意志。

综上，二审法院认为一审法院认定事实不清，判决撤销了一审判决并驳回了伟丰公司的一审诉讼请求。

伟丰公司不服，向江苏省高级人民法院申请再审，但未获得支持。

作者简介

蔡锟
北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：行政诉讼、行政合法性审查、政府法律顾问

手机：13810275386
邮箱：caikun@dtlawyers.com.cn