道可特研究 | 企业与企业家刑事风险系列二：职务侵占罪
来源: 道可特律所 时间: 2022-11-03 21:17:00 作者: 高昌勃
引言：企业家在创业过程中，基于商业模式、营商环境等因素，往往伴随着民事违约、行政处罚以及刑事制裁等诸多风险。其中刑事风险最为致命，一旦入罪，身陷囹圄，家企不保。当前，刑事风险已然成为企业可持续发展和企业家安全成长的“拦路虎”。风险防控意识严重不足与风险内控机制缺失是企业家刑事风险容易高发的内生性原因。
道可特“企业与企业家刑事风险”系列，旨在通过对相关典型判例的分析，对企业与企业家风险防控的相关方面建言献策。
一、罪名解析
职务侵占罪
1. 法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
2. 立案标准
《立案追诉标准规定（二）》第七十六条［职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）］规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定，（十四）职务侵占罪：
① 构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
• 达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
• 达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
• 达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
② 在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
③ 构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
④ 构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
二、典型案例
案件名称：“麦赞新职务侵占案”
案号：最高人民法院2019年5月发布的“依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例”
1. 基本案情
2003年4月18日，东亚公司注册成立，由麦赞新、蔡某1投入注册资金50万元，登记股东为麦赞新、陈某1和苏某1，其中麦赞新、陈某1各占42.5％的股份，苏某1占15％的股份，麦赞新任该公司法定代表人。2003年7月10日，麦赞新代表东亚公司与东莞市大岭山镇房地产开发公司、颜屋村委会在大岭山镇法律服务所见证下签订了《土地使用权转让合同书》，取得颜某委会上述约750亩土地进行开发。随后，东亚公司陆续支付土地投资款，2003年7月25日，以东亚公司的名义转付610万元给大岭山镇资产公司作为商住用地指标费；同年11月11日，以东亚公司名义转款200万元给大片美村购买用地指标；同年8月1日、12月19日，以东亚公司的名义各转100万元给颜某。截至2003年12月19日，以东亚公司的名义共向该土地投资项目支付10100500元。
2004年1月，麦赞新以东亚公司法定代表人的身份要求将上述《土地使用权转让合同书》终止履行，并以长新公司名义重新与颜屋村委会和大岭山镇房地产开发公司签订新的《土地使用权转让合同书》。此后，麦赞新以其夫妻名下的长新公司等多个公司名义支付上述土地开发相关款项。
2005年6月9日，麦赞新与陈某1用两人共有的厂房做抵押，以东亚公司名义向农行长安支行贷款660万元，随后麦赞新将上述660万元贷款中的50万元用于支付该笔贷款利息，余款610万元用于麦名下的长新等多家公司的经营活动中。2006年4月30日，陈某1向东莞市公安局报案。2006年8月16日，麦赞新提前偿还上述尚未到期的贷款。
2. 裁判内容
本院认为，根据现有证据评判，认定原审被告人麦赞新构成职务侵占罪的证据不足。理由如下：
首先，现有证据不足以证明原审被告人麦赞新具有将涉案款项非法占为己有的故意。
① 现有证据可以证明东亚公司是由麦赞新和长新公司提供注册资金和经营资金，不能认定麦赞新具有利用职务之便将东亚公司财物非法占为己有的目的。
② 从相关土地合同的设立及终止的过程来看，不能认定麦赞新具有非法占有东亚公司财物的目的。
其次，现有证据不足以证明原审被告人麦赞新实施利用职务之便将涉案款项非法占为己有的行为。
① 麦赞新系东亚公司的投资人和成立时登记的大股东，没有证据证明其侵占其他股东的投资款和损害东亚公司债权人的利益。
② 在确认东亚公司是独立法人的前提下，不宜否认长新公司的法人人格。
③ 长新公司获得涉案房地产项目后，继续投资进行了正常的经营活动，没有证据证明麦赞新利用担任公司法定代表人的职务之便从事非法行为。
三、风险提示
对于一个现代企业来说，完善的刑事法律风险预警防控机制是必不可少的。企业应主要从刑事法律风险防范意识培养、刑事法律风险的预警和合规内控机制的建立措施等方面入手，着力构建完善的刑事风险预警防控机制。同时，应当建立企业法律顾问制度或者引进专业的刑事律师协助开展日常的刑事法律风险防范工作，使刑事法律风险及其他法律风险管理的重点从事后处理向事前防范转移，将预防思维导入企业刑事风险防控，用尽职调查手段扫除企业治理雷区、将企业实际控制人或管理层的不法行为扼杀在摇篮、为企业行为厘清决策“红线”。
作者简介
高昌勃
北京市道可特律师事务所合伙人
业务领域：企业内部反腐败侦查、刑事控告、刑事辩护等方面的诉讼与非诉讼法律业务
手机：15210989541
邮箱：2643730075@qq.com
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