专业解读

引言：在建筑工程领域中，分包现象极为普遍。一个工程中可能不仅有总包单位，还可能有专业分包单位、指定分包单位等。正是因为一个建筑工程中各种施工队伍混杂，利益相互交叉，才导致了建筑行业的乱象丛生。这就要求施工企业在追求企业效益的同时，更要加强工程分包过程中的风险防范。本文主要围绕指定分包的相关风险及防范进行阐述。

 一、指定分包的基本含义

指定分包俗称“甲方分包”或“甲指分包”，是由发包人挑选或指定项目实施、货物采购分包商的行为。一般在招投标文件中就予以体现，或者是由发包人提供一些可供选择的分包商名单，总承包人从这些名单中选择某些专业或某部分工作的分包商，也可在项目开工后由发包人或工程师根据合同约定指定分包商。

二、指定分包合同的法律效力

关于指定分包的合同效力，我国法律、行政法规并未否定指定分包合同的法律效力。《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）第一条、第二条、第三条等都没有将指定分包列为导致合同无效的情形。如江苏高院（2015）苏民终字第00544号判决书中认为：“涉案工程由中远公司总承包，经业主必康公司指定分包人，中远公司将涉案项目中的部分钢结构厂房工程分包给中冶公司，中远公司、中冶公司均具有相应的施工资质，一审判决认定总承包合同及钢结构分包合同有效正确。”《建工解释一》第十三条仅将指定分包作为发包人承担过错责任的情形之一，亦不能据之认定施工合同无效。

经我们检索发现，部分地方性法规及部门规章对指定分包做出了禁止性规定。例如：《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定：招标人不得直接指定分包人。《住房和城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》第二条第（八）项规定：建设单位不得指定分包和肢解发包，不得与承包单位签订“阴阳合同”。不过，上述规定均不属于法律、行政法规的强制性规定。也就是说，指定分包合同除违反法律、行政法规的强制性规定外，一般应认定合同有效。

三、指定分包的法律后果

（一）发包人责任

1. 质量问题责任

由于指定分包人的原因导致分包工程出现质量问题，发包人应当承担相应的过错责任。《建设工程司法解释（一）》第十三条对此作了明确规定。

2. 工期延误责任

指定分包合同的实质性内容是由发包人确定的，如果发包人对分包人的工期延误存在过错的，应当承担工期延误的责任。如最高法（2021）最高法民终1241号认为：“由于案涉专业分包单位系由欣网视讯公司指定，虽然华兴公司与指定分包人签订专业分包合同，但分包合同实质内容系由欣网视讯公司确定，故一审法院认定欣网视讯公司对于分包单位工期延误亦存在过错，并根据各方过错程度酌定华兴公司对工期延误承担60%主要责任，即承担工期延误500天的违约责任，欣网视讯公司承担剩余40%的责任，并无不当，本院予以维持。”

（二）总承包人责任

1. 质量风险

指定分包人虽然是发包人选择确定的，但其是与总承包人签订施工合同。若总承包人收取了部分管理费，则需要履行相应的管理职责。如果总承包人在管理过程中存在过错并造成质量问题的，应当承担相应的过错责任。

2. 工程款支付风险

总承包人在与指定分包人签订施工合同时，为了转嫁自身风险，往往会在分包合同中约定“背对背”条款。需要注意的是，此条款的约定并不一定能阻却发包人支付价款前承包人对指定分包人的付款义务。在此情况下，总承包人可能承担工程款支付风险。如天津第三中院（2022）津03民终283号案认为：“即使根据邺奇公司向南通二建公司出具的承诺书载明，邺奇公司系由松江公司指定对案涉工程进行施工，但在合同履行过程中，根据合同的相对性原则，应由南通二建公司对邺奇公司负有付款义务，故南通二建公司应当向邺奇公司支付尚欠工程款。”

3. 工程进度不足风险

因指定分包人由发包人直接指定，其进场时间、施工进度总承包人很难管控。如因分包人原因造成现场施工进度变慢甚至停工，且总承包人无法证明原因在发包人或指定分包人，很可能就要承担工程进度不足的风险。指定分包中，承包人负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的，发包人应对分包工程的工期延误承担主要责任，承包人亦应承担一定责任。如（2015）民一终字第104号民事判决书认为：

“根据双方《意向协议》的约定，华厦建设公司是涉案工程的总承包人，但同时约定，耀华房产公司另自行分包土方、幕墙、消防、通风空调、防火卷帘等部分工程，由耀华房产公司、华厦建设公司与分包工程的承包人共同签订合同，耀华房产公司为此支付给华厦建设公司分包工程合同总价2%的总包服务费。2011年期间，耀华房产公司作为发包方、华厦建设公司作为总承包方就部分分包工程与多家分包单位签订《施工分包协议》，约定发包方另行确定分包单位，纳入总承包管理范围。发包方与分包方约定工程造价计算规则，工程款也由发包方直接支付指定分包方。总承包方主要负责审查分包方的安全生产资格、审批施工方案、协调工序安排以及其他方面的监督、指导和检查工作。对于因分包工程延误造成涉案工程不能按期验收的责任承担问题，双方未有明确约定。但从耀华房产公司直接指定分包单位，华厦建设公司负有约定的管理义务并收取部分总包服务费的模式来看，耀华房产公司应对分包工程的工期延误承担主要责任，华厦建设公司亦应承担一定责任。”

4. 安全责任风险

根据《建设工程安全生产管理条例》第24条的规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包人对施工现场的安全生产负总责。总承包人和分包人对分包工程的安全生产承担连带责任。安全事故发生后，施工企业可能面临高额罚款、停业整顿、降低企业资质等级等处罚，相关负责人还有可能被追究刑事责任。由于指定分包工程是由发包人直接指定分包人施工，总承包人很可能对其疏于管理，现场的安全防范全由指定分包人自行管控。因此，增加了现场发生安全事故的风险，加大总承包单位的安全责任风险。

（三）指定分包人责任

按照合同约定向总承包人承担相应的义务，与总承包人就工程质量向发包人承担连带责任。

四、指定分包风险防范及应对

（一）重点考察发包人资信决定是否接收指定分包

建设工程中，承担付款义务的主体为发包人。发包人资信的好坏直接决定工程款的足额支付。因此，总承包人在签订分包合同前，应当重点审核发包人的资信状况。

如果发包人资信弱，建设资金没有保障，对于总承包人来说工程款就没有保障。若施工过程中发包人资金链断裂，就会直接导致指定分包人工程款的支付义务由发包人转嫁至总承包人。故遇到此种情形，可以提前与发包人进行协商，让发包人与指定分包人签订合同，工程款由发包人直接向指定分包人支付，总承包人只收取总包配合费，这样可以大大减低总承包人的风险。

（二）审核指定分包人资质和履约能力

根据《建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，施工企业承接工程必须具备相应的资质，若不具备相应资质而承接工程的会导致合同无效。所以，发包单位确定指定分包人后，总承包人应当审核指定分包人的施工资质。若发现指定分包人没有相应的施工资质，应当书面向发包人提出异议，要求发包人更换指定分包人或者由总承包人自行选择分包人，以此避免指定分包合同被认定为无效。

当总包人确定指定分包人后，总承包人不能盲目按照总包人的要求签订分包合同，而是要仔细审核指定分包人的履约能力及信用状况，包括但不限于其是否有足够的垫资施工能力、相关人员配置是否能够达到施工要求、往期履约情况是否良好、公司经营情况等。若总承包人发现指定分包人很可能不具备足够的履约能力，应当向发包人发函说明情况，要求发包人更换指定分包人或者更换分包模式，并说明若如总包人拒绝更换，因此导致的对工程不利的后果均由总包人和指定分包人承担。

（三）总承包人应当全程管理和监督指定分包人

虽然指定分包人系由发包人指定，但指定分包人的多种行为均能导致总承包人承担不利的后果。因此，总承包人应当对指定分包人进行多方面的监督和管理。首先，对指定分包合同的中的权利义务要明确具体，尽可能就发包人、总承包人以及指定分包人达成三方协议，明确各方的权利义务。其次，总承包人可以加强对指定分包人在施工过程的管理和监督，包括进度管理、安全管理以及质量管理等。最后，总承包人对涉及指定分包中工程款的支付以及施工资料的完善方面应当做好监督管理工作。

结语：鉴于总承包人的特殊地位，导致实践中无法就建设工程的合作模式进行自由选择，这就要求总承包人在兼顾企业效益的同时，尽可能做好施工过程中，特别是指定分包情形下的风险预估和防范，保持企业良性发展。

作者简介

马杰
北京市道可特（太原）律师事务所执业律师

业务领域：建设工程、合同

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