道可特研究丨如何助力商业银行全面防范法律风险

来源: 道可特律所  时间: 2023-03-29 23:00:55  作者: 王晓骏

经济发展新常态下,我国金融业进一步对外开放的思路和路线不断明确,以商业银行为代表的金融机构也在积极调整战略发展布局,从对外开放转向“双向开放”,比如四大行相继股改上市,通过自主申设和战略收购并举的方式迅速拓展境外市场,金融创新与融合发展步伐不断加快。与此同时,法律风险相伴而生。与一般商事主体不同的是,商业银行作为提供吸收公众存款、发放贷款以及办理票据贴现等金融服务的机构,其经营的对象本身就存在风险。金融类风险大多数都因为对次级证券和结构化产品的估值、信息披露、拨备、减记、合同义务等违法违规行为而遭受处罚,在追逐利润和规模扩张的过程中漠视法律风险。在这样的背景下,建立健全商业银行经营规模、发展战略等与其结构相适应的法律风险防控体系,以及做好法律合规工作,对于有效识别、防范和化解法律风险,保障金融资产的安全运营、产生既定的效益,抵御来自各方面的风险具有十分重要的意义。

律师作为法律职业共同体和社会主义法治工作队伍的重要组成部分,在商业银行合规过程中发挥着重要的作用。除了帮助建构有效、规范的内部管理控制机制外,还能做好法律风险防控,以法律为武器保障商业银行稳健运行。我们不禁好奇,律师可以为商业银行提供哪些具体的法律服务产品呢?事实上,并非只有在商业银行涉诉后律师出庭应诉这一传统选项。总体来讲,律师不仅可以在争议解决领域施展拳脚,而且在非诉法律服务项目上亦有用武之地。

一方面,律师可以在商业银行争议解决这一传统领域发力。如代理诉讼、仲裁和调解、和解等。以商业银行为主体的纠纷类型主要有执行异议、保证合同纠纷、抵押合同纠纷、质押合同纠纷等。司法实践中,与商业银行有关的资管争议案件的裁判趋势是怎样的?由于篇幅有限,笔者仅就执行异议的裁判规则进行整理,供各位参考:

执行异议裁判规则:

① 当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户,且质权人取得对该专门账户的占有控制权,符合金钱特定化和移交占有的要求,即使该账户内资金余额发生浮动,也不影响该金钱质权的设立。

② 生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的,债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行,无需执行法院作出变更申请执行人的裁定。

③ 承兑汇票出票人向银行承兑汇票保证金专用账户交存保证金作为承兑汇票业务的担保,属于设立金钱质押。当出票人未支付到期票款,银行履行垫款义务后,银行基于职权享有就该保证金优先受偿的权利。质权属于担保物权,足以排除另案债权的强制执行。

另一方面,在金融强监管背景下,部分商业银行扩规模抢速度傍大户的经营模式难以为继,迫切需要调整战略转型和业务结构,助力“去产能”“去杠杆”“补短板”,从而适应新时代和新环境的要求。而规范化和合规性则是应对这一调整和转变的答案之一——由内而外对商业银行合规改造,这就需要非诉律师识变应变,积极作为。具体而言,非诉律师可以从事以下法律服务工作:

① 常年法律顾问业务:就日常事务提供法律咨询,出具书面意见;就商业银行的建构,如建立、兼并重组等提供专门法律服务;审查股东资格的适格性,审查高管的任职资格;参与制订相关规定和制度,代拟、审查银行日常经济合同、人事和财物管理制度等;为存贷款业务提供保障,指导商业银行办理保全,审查贷款人资信,参与合同协商谈判、辅助其选择有利的保管方式并提供程序性协助。

② 个人金融信息保护合规业务:建立个人金融信息收集、传输、存储及销毁等相关操作规程;信息系统分级授权管理;建立个人金融信息投诉与申诉处理程序,明确投诉与申诉受理部门、处理程序。

③ 开展尽职调查:审查银行主体资格、股东情况、各项法律资格、登记和备案、组织结构、所属行业情况、主营业务,董监高,财务情况等,类型主要有并购贷款、同业授信业务、投行项目尽职调查等;

④ 参与不良资产处置:在不良资产的尽职调查、产品设计、重组、代理、不良资产证券化等方面提供专项服务,协助追偿债权、清收不良资产、设计债权债务重组方案;

⑤ 其他业务,如见证银行的法律行为和法律事实;对银行管理层、员工进行法律培训;协助债务催收等。

从前文内容可以看出,律师要全面防范商业银行法律风险,需要做好充分的准备工作,笔者认为,可以从如下三个方面开展:

一、必须熟悉商业银行主要业务领域和经营管理特点。律师可以围绕商业银行主要业务如信贷、资管、增信三大模块开展法律服务,具体细分为标准和非标准债权资产、投行、资产证券化、授信审批业务等。除了要认真学习行业知识,也要时刻把握商业银行日常治理和风险防范的真实需求,做到主动服务,积累合规操作的实务经验,尽到勤勉尽责义务。

二、时刻更新知识库,充实专业储备。深入研究银行管理和公司治理相关理论,定期研究监管政策。研究对象除了日常实体和程序性法律规则,还包括金融审慎监管政策及具体裁判规则;不仅要宏观了解中央大政方针,把握政策导向,而且要细化分析地方各级金融机构的专门规范。当然,还要把控国际市场动向,比如金融危机对国内市场的影响等。唯有如此,才能及时感受政策风向,适时调整服务方案和应对策略。

三、构建总法律顾问制度,创设个性化和标准化的法律服务产品。总法律顾问制度的建立有助于商业银行树立“法律风险多为银行风险终极形态”的理念,理性看待法律风险,认清法律责任与流动风险、信用风险、市场风险、操作风险的关系,充分发挥法律方法在风险管理活动中的定性作用。此外,还可以创设个性化法律产品,实现商业银行法律服务的标准化和规范化。

注:本文在ASIAN LEGAL BUSINESS的2022年第12期出版

作者简介

道可特太原办公室管委会主任、高级合伙人王晓骏

王晓骏
道可特太原办公室管委会主任、高级合伙人

业务领域:金融资本市场、商事争议解决

道可特太原办公室管委会主任、高级合伙人王晓骏

邮箱:wangxiaojun@dtlawyers.com.cn

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