道可特研究｜建设工程承包人“尚方宝剑”不保如何应对？
来源: 道可特律所 时间: 2023-04-23 22:52:22 作者: 向淑娴、张伟
2023年4月20日，最高人民法院（以下简称“最高院”）最新发布的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）犹如重磅炸弹！该批复明确商品房消费者享有的以下两项权利都将优先于建设工程价款优先受偿权：在一审法庭辩论终结前全额付款情况下的房屋交付使用权（物权期待权）；在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下的价款返还请求权（债权请求权）。
建设工程价款优先受偿权是指建设工程承包人就建设工程施工过程中产生的债权对该建设工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿的权利，是一种法定优先权，可谓承包人手握的一把“尚方宝剑”。那么当该权利与已支付全部或大部分购房款的商品房消费者的权利发生冲突时，谁更具有优先权呢？
一、商品房消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权是近二十年来的一贯做法。
早在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，已经规定消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权。
但此前关于工程价款优先受偿权与商品房消费者物权期待权的顺位问题，多是在执行异议程序中解决处理，也因此出现做法不一的乱象。如在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》等多部司法解释文件中，均明确规定符合一定条件的商品房消费者的物权期待权，优先于承包人的建设工程价款优先受偿权。
另外，虽法释[2002]16号批复于2021年1月1日因全国人大法工委认为“该问题法律对此没有作出规定，宜作个案处理”，因此将该文件废止，但在司法实践中对于符合条件的商品房物权期待权优先于工程价款优先受偿权的做法并没有停止。如(2021)最高法民终600号案件中最高院认为“案涉房屋用途为住宅，胡莉购买案涉房屋系用于个人居住，属于上述规定中的商品房消费者，其已经支付一定购房款，并明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，其对案涉房屋所享有的民事权益能够对抗长青公司基于建设工程价款优先受偿权而对案涉房屋的强制执行。”
二、商品房消费者购房款返还请求权是否优先于工程款优先受偿权问题，在此之前各地法院有不同的认识，即便是最高院在司法实践中也存在不同的意见。
最高院在《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（20140718）》（[2014]执他字第23、24号）中持支持观点，第二点答复认为：基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。而（2021）最高法民申5141号案件中又作出相反认定，认为“黄某某在房屋买卖合同解除后的购房款返还请求权系一般债权，不具有优先受偿地位，黄某某主张消费购房人的优先受偿权，缺乏事实和法律依据。”
而2023年4月20日最高院最新发布的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）中，对物权期待权及未建成等情况下的购房款返还请求权进行了统一，明确了该两项权利均优先于建设工程价款优先受偿权。
三、新形势下对建设工程承包人的几点建议
由于房地产开发需要大量的资金，开发商往往会将在建工程抵押给银行以获得资金支持，而我国商品房预售门槛较低，开发商可以快速进行预售回款。一旦开发商在房屋预售后无力支付工程款，承包人的工程价款优先受偿权顺位又在商品房消费者权利之后，承包人最终就有可能无法获得工程价款。对此，笔者建议：
1. 严格审查开发商资信情况
不论是长期合作，还是第一次合作的开发商，一定不能因其表面的市场影响力而放松警惕，最好是请律师、会计师等专业人士对其进行详尽的调查，比如项目资金来源以及到位情况、企业过往项目履约情况、信用评级情况等进行综合评估后，再决定是否要承接工程。
2. 谨慎垫资，及时撤退
垫资施工一直是建设工程行业惯例，经济活跃时期甚至不乏向高利贷借款以垫资施工的情形。但是近年地产行业屡屡暴雷、政策变化诸多，以往的垫资惯例可能造成重大的资金回笼风险，市场行情的恶化、政策的变化都可以作为合理付款条件的谈判筹码。
更为重要的是，合同履行过程中要动态掌握发包人的一切动向，及时监控进度款支付，必要时采取技术性停工、撤场。
3. 尽量推行施工过程结算
施工过程结算是建设工程行业的大势所趋，也是保障承包人权益最有效的方式之一。建设工程施工合同应约定施工过程结算周期、工程进度款结算办法等内容，并明确约定按照工程进度支付工程价款及发包人未付款的违约责任。上述方式，也都是技术性撤退的重要条件。
作者简介
向淑娴
道可特深圳办公室管委会主任、高级合伙人
道可特房地产与建筑工程全国专业委员会主任
业务领域：建设工程
邮箱：xiangshuxian@dtlawyers.com.cn
张伟
道可特深圳办公室主管律师
业务领域：建设工程
邮箱：zhangwei@dtlawyers.com.cn
可能感兴趣
专业团队
- A
- B
- C
- D
- E
- F
- G
- H
- I
- J
- K
- L
- M
- N
- O
- P
- Q
- R
- S
- T
- U
- V
- W
- X
- Y
- Z
行业研究
更多-
《央企（A股）上市公司法律健康指数报告》《央企（A股）上市公司法律健康指数报告》是目前市场上首份以法律健康为导向和评判标准的、研究央企（A股）上市公司发展健康度的指数报告，是第一份由第三方机构推出的带有公益性和学术性的央企（A股）上市公司指数报告，是研究、评价央企（A股）上市公司的一个全新视角与一项创新性举措。报告对央企（A股）上市公司的健康度做了全视角、多层次的分析和解读；报告以动态发展的数据库为支撑,在绿法（国际）联盟（GLGA）的协调下与相关监管部门、治理机构、重要行业组织、经营主体形成互动机制,围绕央企（A股）上市公司开展长期跟踪研究，努力推出对认识央企（A股）上市公司、推进央企（A股）上市公司发展具有重要影响的学术成果。 -
《2018中国不良资产蓝皮书》绿法联盟研究院基于对整体不良资产行业进行深入的考察、研究的基础上，与北京市道可特律师事务所共同编制了《2018中国不良资产蓝皮书》，希望能够对行业带来指导，也能体现不良资产行业本身的创新，具有一定的学术性和公益性。 -
《全国私募基金法律健康指数报告》本次报告的目的为以私募基金行业指数的形式提供关于立法、监管、司法的洞见。绿法联盟作为首个以法律为核心要素，以研究院为依托，以互联网为平台，以国际化为视野的法律跨界联盟，一直关注立法、监管、司法将以何种方式影响私募行业。时至今日，私募基金的体量已经发展至可以和公募基金等量齐观，其发展不得不称之为迅猛。但是，私募基金高歌猛进的同时也繁芜丛杂，自2016年始，监管、立法层对私募基金更加关注，故此尝试编纂私募基金行业法律健康指数报告，以量化考察私募基金行业法律风险方面的变化。以期以史鉴今，为未来的私募基金行业发展提供一点洞见。
品牌活动
更多-
[03/22]道可特2024创新季启动仪式
当“新质生产力”成为两会C位词，各行业、各地区纷纷发力，竭力做好创新这篇大文章。法律行业不外如是。随着时代发展和法律行业的变革，创新已成为律所提升竞争力的关键。敢于求变，勇做破局者；勇于求新，争做开创者也是道可特一直坚持的发展内核。 -
[12/27]地方型律所的发展路径选择和竞争力打造专题研讨会暨道可特济南办公室成立五周年庆典
2018年，道可特落子泉城，设立道可特济南办公室。作为道可特第二家分所，济南办公室定位于品牌市场旗舰店和道可特全国法律市场开发试点，是道可特在专业化、规模化、品牌化发展道路上迈出的重要一步。依托总部一体化管理平台，立足区域优势，历时五载春秋更迭，济南办公室实现了自身跨越式的发展，也见证了区域法律行业的发展与变化：行业竞争加剧、业务半径有限、人才引力不足，品牌规划不明晰……如何破茧、突围正在成为区域律所亟待解决的难题。2023年12月27日，在道可特济南办公室成立五周年之际，我们将举办“地方型律所的发展路径选择和竞争力打造专题研讨会暨道可特济南办公室成立五周年庆典”。届时，各界行业翘楚、知名媒体机构代表等嘉宾将悉数出席。 -
[12/23]聚焦企业合规服务经济高质量发展专题论坛暨道可特天津办公室成立五周年庆典
2018年，道可特第一家分所落子海河之滨；同年，是为“企业合规元年”。2023年，道可特天津办公室成立既满五周年；同年，是为“企业合规深化年”。五载时光，道可特天津办公室已在津城熠熠生辉，合规热潮也已波及到经济社会的方方面面，成为企业走向国际市场、高标准对接国际经贸规则的必由之路，成为推动企业高质量发展、行稳致远的法治密码。聚焦企业合规服务经济高质量发展成为大势所趋！